第四章 企业劳动用工法律风险与防范 第二节 在职管理

一、员工手册与规章制度

风险12：不制定规章制度或员工手册 ★★★
阐释说明：用人单位内部的规章制度或员工手册对于维持企业的正常运行具有重大意义，主要体现在：
（1）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。也就是说合法有效的规章制度可视为用人单位的“内部法”，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。从《劳动合同法》的角度讲，用人单位的规章制度、员工手册，是用人单位合法解除劳动合同的重要依据。
（2）不制定规章制度或员工手册的弊端如下：无法有效规范劳动者与管理者的行为，会降低经营效率；容易引发劳资纠纷，提高劳动用工风险与用工成本；处理劳资纠纷时，将用人单位置于被动地位；无法依据规章制度解除中长期或无固定期限劳动合同，限制用人单位用工自主权。另外，通过法定制定程序制定的员工手册，也可以根据需要弥补规章制度制定上的一些疏漏。
防范措施：为了防止以上风险，可以采取以下措施：
（1）用人单位应重视规章制度、员工手册的意义，依据《劳动法》《劳动合同法》等相关规定，制定合法有效的规章制度、员工手册；
（2）用人单位缺乏相关经验的，建议委托专业机构或律师，结合用人单位的工作性质、工作环境等具体情况，制定出更利于用人单位管理和发展需要的规章制度、员工手册。
法条链接：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条，《劳动合同法》第39条

风险13：规章制度或员工手册的制定程序违法或内容违法 ★★★★★
阐释说明：（1）规章制度或员工手册的制定程序违法是指其制定未经民主或公示程序；内容违法是指内容设计违反法律强制性规定。常见规章制度或员工手册中的不合法条款：年终考核实行末位淘汰制度；迟到罚款制度；加班是一种奉献，公司安排加班，劳动者应无条件服从；工资中包含社保费用，社保自行交纳，劳动者本人承担未交纳保险的后果，工伤概不负责；在职期间不得谈恋爱、不得结婚，入职3年内，不能生孩子；合同期未满辞职，须交违约金；年假应在本年度休完，过期未休完视为本人放弃；等等。
（2）规章制度或员工手册的制定未经民主、公示程序或内容设计不合法的法律后果有以下三种。①该规章制度不能作为审理劳动争议案件的依据。未经公示程序的员工手册、规章制度一定无效，但未经民主程序并非必然无效。就重庆地区而言，法院认为规章制度未经民主程序制定，不符合法律规定的程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。②用人单位可能承担行政责任和赔偿责任。《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。③规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。
防范措施：
（1）建议用人单位对企业用工管理制度进行规范管理，按照《劳动合同法》第四条的规定严格履行民主与公示程序。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。需注意：①员工手册仅经过工会审核，未经全体职工或职工代表讨论并提出意见的，不应视为履行了民主程序。②用人单位未经民主程序而单方面变更规章制度的无效。③用人单位在制定规章制度过程中须注意留存经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商及最终公示的证据，包括会议纪要、讨论情况和经过、张贴公告的记录等。
（2）向劳动者公示或告知规章制度、员工手册。用人单位可以采取公司网站公布、电子邮件通知、公告栏张贴、留存员工手册发放签收的记录、规章制度培训签到记录等方式进行公示或告知。注意保留劳动者确认其知悉规章制度、员工手册内容的证据。
（3）制定公平合理的规章制度，保障规章制度、员工手册在内容上不违法。
（4）用人单位缺乏相关经验的，建议委托专业机构或律师，结合用人单位的工作性质、工作环境等具体情况，制定更利于用人单位管理和发展需要的规章制度、员工手册。
法条链接：《劳动合同法》第4条、第39条、第80条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条
经典案例：〔2015〕渝一中法民终字第02563号重庆某某软件有限公司与张某某劳动争议上诉案
案情简介：重庆某某软件有限公司承认据以解除双方劳动关系所依据的规章制度系公司人力资源部拟定、征求意见，然后由劳动者签字领取的。上述规章制度，涉及劳动者考勤、薪酬、奖惩等方面，关系劳动者的切身利益。重庆某某软件有限公司自称系公司人力资源部制定，无证据证明经过了民主程序。张某某既然是在重庆某某软件有限公司成立之初即被派至该公司工作，作为劳动者和中层管理人员，张某某有权参加重庆某某软件有限公司规章制度的筹备、制定等工作，有权提出建议。但张某某对规章制度只有接受权、知情权，无参与权和异议权。重庆某某软件有限公司规章制度的制定程序显然不符合法律规定程序，不能作为处分违纪劳动者的依据和一审法院审理本案纠纷的依据。据此认定张某某严重违反劳动纪律、规章制度，解除双方劳动关系，属于违法解除，应支付原告张某某违法解除劳动关系的赔偿金136182.06元。

风险14：用人单位不当处理违规违纪劳动者 ★★★★
阐释说明：（1）用人单位处理违规违纪劳动者方法不当，导致用人单位在劳动争议案件中举证困难。未明确约定劳动者违规违纪的认定标准或证明劳动者违规违纪事实的材料未交劳动者本人签字确认，导致用人单位在劳动争议案件中举证困难。法律规定在用人单位作出违规违纪处理而导致的劳动争议中由用人单位承担举证责任，要求用人单位对违规违纪行为存在以及违规违纪处分的合法性予以证明。实践中，很多用人单位都没有明确违纪的认定标准，也没有制作违规违纪事实确认单并让劳动者签字确认，可能面临举证不能而败诉的后果。
（2）用人单位未依照员工手册的相关规定处罚劳动者，将被认定为违法。应明确员工手册对劳动者和用人单位的作用是双向的。用人单位也应遵守员工手册，依据其相关规定管理劳动者。若用人单位没有依据员工手册相关制度对劳动者进行处罚，直接解除劳动合同的，会被认定为违法解除。
（3）单位依据与其关联的其他用人单位的规章制度解聘劳动者的会被认定为违法解除。若用人单位无法证明所依据的制度能适用于劳动关系双方的，则解聘劳动者的行为可能构成违法解除。某个单位的规章制度只对本单位的劳动者有效。第三方公司的规章制度对该用人单位的劳动者不具有约束力，不能直接适用。
防范措施：
（1）综合考虑用人单位管理过程、各个部门职能授权等各环节可能存在的法律风险，制定合法且完善的规章制度、员工手册。尽量将劳动者考核指标量化，确保可操作性。
（2）在进行违规违纪处分时要考虑到可能引发的后果。依据《劳动合同法》的规定，在处分、解雇违规违纪劳动者时应听取工会或者职工代表的协商意见，并及时将对违规违纪劳动者的处分决定书面通知工会或职工代表。
（3）遵守规章制度、员工手册规定的处罚程序，依法公示对违规违纪劳动者的处分。
法条链接：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条
相关案例：重庆某某矿业有限责任公司诉杨某劳动合同纠纷案（重庆市高级人民法院公布第二批劳动争议经典案例）
案情简介：重庆某某矿业有限责任公司以杨某从2014年3月7日至2014年3月13日连续旷工5天，严重违反劳动纪律为由，依据《劳动者劳动纪律暂行规定》第三章的规定解除了与杨某之间的劳动合同关系。在本案中，重庆某某矿业有限责任公司并未举示充分证据证明《劳动者劳动纪律暂行规定》系其通过民主程序制定的，亦未举示充分证据证明已将该规定向杨某公示或告知。重庆某某矿业有限责任公司解除劳动合同缺乏事实依据，人民法院遂认定该公司解除劳动合同违法。

二、工作时间与休息休假

风险15：未经审批，擅自适用特别工时制度 ★★
阐释说明：用人单位因工作性质和生产特点确实需要实行综合计算工时制及不定时工作制的，报劳动行政部门审批后方可实施。实务中，用人单位为少支付加班费，擅自在劳动合同或规章制度中规定对某一岗位或工种采用特殊工时制的，发生劳动争议后仍需依法支付加班费。未经审批，用人单位自行适用特别工时制度的，可能导致如下后果：用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，对劳动者造成损害的，应承担损害赔偿责任；劳动者据此提出解除劳动合同的，有权要求用人单位支付经济补偿金。
防范措施：
（1）适用不定时工作制度的行业、工种在《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条有明确规定。对于适用综合工作时间的制度适用的行业、工种在《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条有明确规定。
（2）用人单位经过审批后适用特殊工时制，需与劳动者在劳动合同中明确约定采用“综合计算工时”或“不定时工时制”中的哪一种。
法条链接：《劳动法》第39条，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条、第5条

风险16：加班操作不规范 ★★★★★
阐释说明：加班操作不规范的具体情形如下：
（1）用人单位任意安排加班或变相加班。用人单位确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商一致后，用人单位可以在《劳动法》限定的延长工作时数内决定延长工作时间。对用人单位违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。对怀孕7个月以上或哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位延长劳动时间或者安排夜班劳动的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。
（2）用人单位未与劳动者约定或违法约定加班工资计算基数，导致双方对应付加班工资的数额产生争议。依据重庆市人社局发布的通知，用人单位职工加班加点工资计算基数，劳动合同有约定的，从其约定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的标准确定；用人单位与劳动者无约定的，按照该劳动者加班加点发生前或休假前12个月的平均工资确定，其中劳动者在该用人单位实际工作时间不满12个月的，按照实际月平均工资确定；用人单位与劳动者未约定工资支付标准，也未实际发放工资的，按该用人单位相同岗位人员同期平均工资确定。
（3）用人单位不支付加班工资。安排劳动者加班而拒不支付加班工资报酬的，用人单位可能面临劳动者可单方面解除劳动合同，并要求用人单位支付加班工资报酬、经济补偿金及赔偿金的风险。[ 法谷法律服务.不定时工作制下能获得加班费吗？ [EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/uhB15hxOKEHDwFNSxMr9Q，2019-06-21/2019-09-01.]
（4）用人单位以调休代替法定节假日加班费。有下列情形之一的，用人单位应当按照标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。休息日安排劳动者工作，可以按照同等时间安排补休；但是法定节假日安排劳动者工作，不能安排补休，应支付三倍工资。
（5）劳动合同中约定每月固定地向劳动者支付加班工资的，该约定的效力存在较大的争议。劳动合同中笼统约定工资中包含加班费，未明确加班费的数额，且扣除加班费后低于最低工资标准的，该约定可能被认定为无效，用人单位可能需要另行支付加班费。
防范措施：
（1）程序限制。用人单位安排劳动者延长工作时间的，应与劳动者（有条件的情况下同工会）协商一致后，方可延长工作时间。建议用人单位完善考勤记录：全面记载劳动者上下班时间、午休时间、迟到早退时间、休假时间、旷工时间等。有未出勤情况的注明原因，并让劳动者签字确认。建立、完善加班审批制度，对加班的审批权限、申请流程和汇报制度作出明确规定。劳动者未向有审批权限的人员申请并获得批准的，不视为加班。要求考勤负责人、主管人员、劳动者本人在考勤记录上亲自签字，劳动者不愿签字时应由其所在部门负责人签字并注明原因。重视对考勤记录、加班审批单、请假条等相关考勤文件和资料的存档管理，存档至少保留两年以上。
（2）时数限制。用人单位延长劳动者工作时间的，一般每日不得超过一个小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三个小时，但是每月不得超过三十六个小时。在《劳动法》第四十二条规定的特殊条件下，职工加班可以突破《劳动法》第四十一条和第四十三条的限制。
（3）及时、足额支付加班工资。建议用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定加班工资的计算基数。注意该计算基数的约定不得低于当期本地区职工最低工资标准。注意留存劳动者已经领取的加班工资的证明，如要求员工对工资表签字确认。工资表应注明工资计发时段、发放时间、劳动者姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录，并留存至少两年。
法条链接：《劳动法》第38条、第41条至第44条，《劳动合同法》第31条

风险17：安排带薪年休假不合规 ★★★★
阐释说明：（1）用人单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。这里的“连续”，包括职工在同一单位和不同单位之间的连续工作时间。
年休假假期与工资：

注：①职工存在以下情况的，不享有年休假：职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的；劳务派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全部应享受的年休假天数的，不享受当年的年休假。②年休假假期不包括国家法定休假日、休息日。
（2）用人单位未征得职工本人同意跨年度安排年休假，职工以单位未支付未休年休假工资为由提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。
（3）劳动者因本人原因且主动提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的劳动报酬。同时，建议用人单位要求劳动者填写“放弃年休假申请书”，并保存好书面证据，以免发生争议时陷入被动。
（4）依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，无论职工因何种原因离职，用人单位都必须为其核算是否休了年休假。省略这一步骤给用人单位带来的风险是：如解除或终止劳动合同时未对职工的应休未休的年休假进行补偿的，用人单位要承担法律责任。如个别劳动者在合同即将解除或终止时故意不休年休假以达到获取300%工资的目的，若用人单位不核算，则使之得逞。
防范措施：
（1）《职工带薪年休假条例》第五条明确年休假安排的原则是“根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿”。提醒用人单位注意保留职工申报的年休假计划，以证明用人单位在安排时考虑了本人意愿。即使职工不申请，用人单位也要安排职工年休假。用人单位可以在征得职工同意的前提下，跨一个年度安排休假，也可以选择在业务淡季、法定节假日前后统一安排劳动者休假，以便与自身的生产管理需求相协调。
（2）注意对年休假、病假等各种休假进行分类管理。如果用人单位给劳动者的年休假天数高于法定标准的，应将年休假与国家法定休假、公司福利休假相区分，明确休假顺序为法定在先、福利在后。用人单位可以根据职工人事档案记载、社会保险缴费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料核定职工累计工作时间。
（3）定期对年休假进行清理检查，及时补足劳动者未休年休假及其工资待遇，避免承担相应的法律风险。
法条链接：《劳动法》第45条，《职工带薪年休假条例》第5条，《企业职工带薪年休假实施办法》第10条、第12条相关案件：王某某与某废弃物处理公司劳动合同纠纷案（重庆市高级人民法院发布第五批劳动争议十大典型案例）
案情简介：2012年3月19日，王某某与某废弃物处理公司建立劳动关系。2017年1月1日至2018年3月11日期间，某废弃物处理公司未安排王某某休年休假。2018年3月9日，王某某以某废弃物处理公司未按时支付延时加班工资和未休年休假工资为由提出解除劳动关系，并向其邮寄了《解除劳动合同通知》。法院认为，某废弃物处理公司应统筹安排王某某休年休假，且一般不得跨年度安排。某废弃物处理公司称其可跨年度安排王某某休年休假，但未举证证明已征得王某某本人同意。现王某某以某废弃物处理公司未支付2017年度未休年休假工资为由解除劳动合同，某废弃物处理公司应当根据法律规定支付经济补偿金。

风险18：将医疗期等同于病假 ★★★★
阐释说明：员工医疗期处理不当存在以下法律风险。
（1）医疗期不同于病假。①性质不同。前者是指公司职工因患病或非因工负伤停止工作、治病休息不得解除劳动合同的时限，是法定期间；后者则是劳动者因病请假休息的时间，是事实期间。②待遇不同。医疗期内与医疗期满后的病假，劳动者享有的待遇不同，最明显的区别在于病假工资。③期限不同。医疗期满后，病假期仍可延续。
（2）劳动者滥用医疗期。实践中，当劳动者与用人单位出现争议，或劳动者因某种原因不愿上班时，便向用人单位提交病假单或虚假病假单，申请停止工作，治病休息。
（3）用人单位未支付或未足额支付医疗期劳动者工资的，可能面临劳动者可单方面解除劳动合同，并要求用人单位支付加班工资报酬、经济补偿金及赔偿金的风险。
防范措施：
（1）明确医疗期期限。用人单位职工因患病或非因工负伤，需要停止工作进行治疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3～24个月的医疗期。职工医疗期一览表：

对超过法定医疗期仍需请病假的劳动者，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条第一款的规定，解除劳动合同。建议用人单位在作出解除劳动合同决定之前，向该劳动者发出书面通知，要求其完成工作任务，如其不履行，报经工会同意后可作出解除劳动合同的决定，并发放经济补偿金。
（2）明确病假的批准权限，规范病假申请程序，以事先请假为原则。若劳动者因特殊情况需临时请假的用人单位应要求其及时告知。明确处罚标准的界定，加强对违纪行为的处罚。在规章制度中明确对程序延误、手续不全、证明材料不全的劳动者，可从轻按照事假处理；对虚假病假以及在外兼职等情形，可从严按照旷工处理；情形严重符合重大违纪规定的，可解除劳动合同。
（3）按时、足额支付医疗期内的劳动者病假工资。职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由用人单位按有关规定支付其病假工资或疾病救济费。病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。
法条链接：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条至第5条，《劳动合同法》第39条、第40条、第42条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条

风险19：未按时或未足额支付工资 ★★★★
阐释说明：《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。未按时支付工资是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。未足额支付工资主要包括用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付延长工作时间工资以及低于最低工资标准支付工资这三种情况。“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资。用人单位未按时或未足额支付工资可能会产生以下经济损失。①用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。②用人单位存在下列情形的，由劳动行政部门责令其限期支付劳动报酬、加班费：劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：未按照劳动合同的约定或者国家规定足额支付劳动者劳动报酬；低于当地最低工资标准支付劳动者工资；安排加班不支付加班费的，劳动者有权解除劳动合同。③用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。拖欠员工劳动报酬还可能构成刑事犯罪。以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
防范措施：
（1）按时支付员工工资。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，具体日期可由用人单位与劳动者约定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，用人单位应每月按不低于最低工资的标准预付工资，并在年终或考核周期期满时进行结算。单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。延期时间最长限制由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。
（2）足额支付员工工资。①用人单位不得克扣劳动者工资，下列情形除外：用人单位代扣代缴的个人所得税；用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。②因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可以从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。
（3）用人单位应书面记录支付劳动者劳动报酬的工资构成、数额、时间、领取者的姓名等，并将其制作成工资清单要求劳动者签字确认。以上材料需保存两年以上备查。
法条链接：《劳动法》第50条、第51条，《工资支付暂行规定》，《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第3条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条

三、社会保险与工伤

风险20：不缴纳社会保险费 ★★★
阐释说明：为员工缴纳社会保险费是国家强制规定，如果不按规定履行，将面临以下风险：
（1）实务中常出现以下情况：用人单位应劳动者要求不缴纳社保，不为处于试用期的劳动者办理社会保险，或与劳动者约定以发放工资、津贴、奖金等方式来代替社保社会保险。用人单位与劳动者达成的以其他形式支付社保费用的协议，通常会因违反法律的强制性规定，被法院认定为无效。
（2）不缴纳社保的风险：①劳动者有权单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金；②社保定期对单位社保缴纳情况进行稽核，发现单位有未按时足额缴纳的情况，应为未按时足额缴纳的全部职工，进行补缴；③用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款；④当法律规定的应当支付社会保险金的事由发生后，未为职工缴纳社会保险的用人单位应承担赔偿责任；例如，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；未缴纳医疗保险期间，员工发生疾病的，员工应享受的医保待遇部分，由单位承担；非本人原因离职，因累计年限不足，造成本人无法申请失业金，单位应承担相应的赔偿；⑤拒不缴纳社保的用人单位，可能被纳入信用黑名单，对企业享受税收优惠政策、享受政府各项补贴、参与政府投标项目等产生不良影响。
防范措施：在为员工缴纳社会保险时，应注意：
（1）社会保险具有强制性，依法参加社会保险，缴纳社会保险费用，是用人单位和劳动者的法定责任和义务。用人单位须参加社会保险，按照社会保险的法定项目、保险费缴纳的法定方式和标准、保险待遇的内容和标准为劳动者办理参加社会保险的相关手续。
（2）2019年1月1日起社会保险费征收机构由原来的社保局调整为税务部门。建议用人单位提前做好社保缴纳规划，合理设置劳动者的薪酬架构。
法条链接：《中华人民共和国社会保险法》第58条、第62条、第63条、第86条，《劳动合同法》第38条、第46条，《工伤保险条例》第30条至第45条，第62条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第1条
相关案件：杨某某与某某矿业公司劳动争议纠纷案（重庆市高级人民法院发布第五批劳动争议十大典型案例）
案情简介：用人单位与劳动者关于免除用人单位缴纳社会保险费义务的约定违反法律法规的强制性规定的，应认定为无效。劳动者缴纳社会保险费后，向用人单位追偿应当由用人单位缴纳的社会保险费的，应予支持。某某矿业公司与杨某某约定社会保险费全部由个人承担，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，且该约定违反了法律的强制性规定，依法应当认定为无效。杨某某垫缴了本应由某某矿业公司承担的养老保险费，某某矿业公司应予返还。遂判决某某矿业公司返还杨某某垫缴的养老保险费59250元。

风险21：劳动者发生工伤超期未申请认定 ★★
阐释说明：（1）工伤认定申请的期限：职工发生事故伤害或者按照《中华人民共和国职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
（2）未在上述时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇（包括工伤救治费用、停工留薪期待遇、一次性补助金）等有关费用由该用人单位负担。工伤救治费用包括治疗工伤费用、员工住院费用与交通食宿费。一次性补助金包括一次性伤残补助金、月度伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。若发生工亡，由工伤保险基金支付工亡补助金、丧葬补助金与供养亲属抚恤金。
（3）用人单位拒不协助社会保险行政部门对事故伤害进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。
防范措施：
（1）无论用人单位是否认可劳动者符合工伤认定的标准，都应在30日内积极履行申报义务，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位可在申报的书面材料中表达不认可的意见，而不能不申报，否则可能承担未及时申报的法律责任。
（2）建议用人单位在工伤认定申报过程中遇到劳动合同到期终止等情形的，暂不为劳动者办理退工和社保转出。一旦劳动者被认定为工伤的，但工伤保险已转出停缴的，用人单位不但需要补缴工伤保险，而且还只能报销补缴后的待遇费用，补缴之前的费用，工伤保险基金不予支付。[ 法谷法律服务.发生工伤后单位补缴社保，社保基金承担“新发生的费用”范围 [EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/IjH_myUdS2QViIrzx57ZKQ，2019-08-25/2019-09-01.]
法条链接：《工伤保险条例》第17条、第62条，《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第6条

风险22：工伤赔偿和解协议的约定不符合法律规定 ★★★
阐释说明：（1）和解协议显失公平被撤销。实践中，一些用人单位在劳动者发生工伤后，急于与之达成和解，在劳动者尚未进行工伤认定和伤残等级鉴定时便与之约定，在对劳动者工伤进行赔偿以后与之解除劳动关系。而司法实践中，无论劳动者是否进行工伤认定和伤残等级鉴定而达成赔偿和解协议的，如果赔偿金额显著低于劳动者依法应获得的金额的话，仍可能被判定为显失公平，导致和解协议被撤销。
（2）和解协议部分条款被认定无效。用人单位与劳动者和解协议中约定“劳动者签订本协议后，不得再向劳动部门进行投诉，不得申请仲裁或提起诉讼，否则，用人单位有权要求劳动者返还赔偿款，并可以要求劳动者赔偿违约金”为无效条款。申请仲裁与起诉属于公法中的权利，当事人不能自由处分，同时因该约定还涉及剥夺劳动者的主要权利，因此，该条款约定无效。
（3）和解协议权利义务约定不完整，导致用人单位可能再次支付其他赔偿。常见情况如，用人单位与劳动者就工伤赔偿达成调解协议后，劳动者仍向仲裁院起诉要求用人单位赔偿其从商业保险公司应获得的本应由劳动者获得的工伤赔偿款项。
（4）《重庆市高级人民法院2014年劳动争议专题例会会议综述》第三条中指出：①与会法院代表一致认为，法律、法规没有禁止用人单位和工伤职工在工伤认定之前或之后签订赔偿协议，并且在工伤认定之前由用人单位先行支付工伤职工一定的医疗费有助于缓解工伤职工的困难，故用人单位和工伤职工可以自愿达成赔偿协议。当事人经平等协商、自愿协商达成的赔偿协议具有民事合同性质，非经撤销、变更或者被确认无效，对用人单位和劳动者具有拘束力。赔偿协议存在重大误解或者显失公平情形的，当事人可以请求撤销。赔偿协议达成的赔偿金额达不到工伤保险赔偿金额75%的，人民法院可以认定该赔偿协议显失公平。②市总工会、市劳动人事争议仲裁院代表认为，赔偿协议达成的赔偿金额低于工伤保险赔偿金额，工伤职工请求确认赔偿协议无效的，人民法院应予以支持。
防范措施：
（1）建议用人单位在劳动者认定工伤和鉴定伤残等级后再与之协商和解、签订和解协议。在协商和解过程中，用人单位应告知劳动者享有工伤认定和劳动能力鉴定的权利以及依法享有的赔偿的计算方式。
（2）建议在和解协议中穷尽列举劳动者能获得的赔偿项目。
（3）申请司法确认。即经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。
法条链接：《劳动法》第73条，《劳动合同法》第26条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第53条，《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》
相关案例：王某某诉重庆市南川区B机械厂工伤保险待遇纠纷案（重庆市高级人民法院公布第一批劳动争议十大典型案例）
案情简介：2012年2月1日，王某在重庆市南川区B机械厂车间修砂轮机时因铁渣飞入眼中而受伤。经南川区人力资源和社会保障局认定王某构成工伤，劳动鉴定委员会鉴定王某伤残等级为八级。2013年1月19日，王某与B机械厂签订了《工伤待遇赔付协议》，同日，双方签订《解除劳动合同协议书》，解除劳动合同关系。后王某某提起仲裁、诉讼，请求撤销双方签订的《工伤待遇赔付协议》，并据实支付工伤、保险待遇。法院认为，王某某在已被认定为工伤且已进行工伤等级鉴定的情况下与用人单位签订《工伤待遇赔付协议》，王某某在签订该协议时应当知道其工伤性质以及其可以享受的工伤保险待遇，故王某某认为该协议显失公平，理由难以成立。该协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。

风险23：以商业险代替工伤保险 ★★★★
阐释说明：（1）用人单位为劳动者投保意外伤害保险的，并不能免除用人单位为劳动者缴纳社保的法定义务。用人单位未缴纳工伤保险的法律责任：①用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。②应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
（2）用人单位为劳动者投保商业保险的，并不免除用人单位支付工伤保险待遇的责任，劳动者可以获得意外保险金的同时，要求用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
防范措施：
（1）缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当自用工之日起为劳动者缴纳保险，不能以商业保险或约定的其他形式取代社会保险。
（2）劳动者与用人单位约定放弃缴纳社会保险的条款，由于该条款违反国家强制性规定，因此属于无效条款。
（3）如果因为劳动者个人原因致使单位无法及时缴纳社会保险的，用人单位应立即向劳动者发出《社会保险催缴通知书》。确有特殊原因的，用人单位应当与劳动者签订《社会保险延缓缴纳协议》，并向社保中心提交《社会保险延缓缴纳申请》，只有获得批准，用人单位才可以延缓缴纳。
法条链接：《工伤保险条例》第62条，《社会保险费征缴暂行条例》第13条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第1条
相关案例：安某甲、兰某某诉深圳市某某有限公司工伤保险待遇纠纷案
案情简介：2012年9月1日至2013年8月5日期间，安某乙受被告深圳市某某有限公司聘用在“中洋26”轮上进行远海捕鱼作业，安某乙与深圳市某某有限公司存在劳动合同关系。深圳市某某有限公司没有为安某乙买工伤保险，深圳市某某有限公司应向原告安某甲和兰某某支付安某乙依法应享有的工伤保险待遇。深圳市某某有限公司虽然为安某乙购买了意外伤害商业保险，并与安某乙在聘用合同中约定在聘用期内如因工伤亡，按有关意外保险条款执行，但依法缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，该项义务不能通过当事人协商予以免除。安某甲和兰某某以意外伤害保险单受益人身份取得商业保险赔偿金后，仍有权主张工伤保险赔偿。深圳市某某有限公司关于安某甲和兰某某已取得60万元商业保险金即无权再主张工伤保险赔偿金的抗辩不能成立。判决深圳市某某有限公司向安某甲、兰某某支付丧葬补助金、一次性工亡补助金共计520808元。

四、劳动合同的变更

风险24：调整工作岗位、工作地点的理由不具备正当性 ★★★★
阐释说明：（1）《重庆市高级人民法院等六部门关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要（二）》中提到，用人单位在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容和工作地点。在劳动合同履行过程中，因用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点而引发纠纷的，应当从是否确为生产经营之必需，是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件，是否对劳动者的工作、生活有重大影响，是否对劳动者具有侮辱性、歧视性等方面综合认定用人单位的行为是否具备正当性。
（2）用人单位调整工作岗位、工作地点的理由不具备正当性的，不得依据规章制度解除劳动合同或降低工资，劳动者可以要求继续履行原劳动合同，也可以提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿或者赔偿金。
防范措施：用人单位若要单方面对劳动者调整工作岗位、工作地点的，通常要注意以下几点：事先制定岗位说明书，明确岗位职责；在规章制度中进一步明确何种情况下用人单位可以对劳动者的岗位、工作地点进行调整。根据《劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以适当地调整其工作岗位。这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权，但用人单位应当具有劳动者不能胜任工作的事实和证据。
法条链接：《劳动合同法》第29条、第35条、第40条，《重庆市高级人民法院等六部门关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要（二）》
相关案例：重庆某药房连锁有限公司与文某某劳动争议纠纷案（重庆市高级人民法院发布第四批劳动争议十大典型案例）
案情简介：在本案中，重庆某药房连锁公司未与文某某协商一致将其工作地点调整到重庆市南岸区，对文某某日常生活造成重大影响，文某某有权拒绝。但文某某自接到调岗通知后，既未到新的工作岗位报到，亦未回原工作岗位工作，同时也未向劳动行政部门主张相应的权利，而是采取不到岗工作的消极方式对待调岗通知，且在两次接到重庆某药房连锁公司要求其回公司报到的书面函告后，仍未回公司报到，其行为严重违反公司的规章制度，也违反劳动合同的约定。重庆某药房连锁公司据此解除与文某某的劳动合同符合法律规定。