第一章 企业设立及变动的法律风险与防范 第一节 企业组织形式选择及股权架构

一、企业组织形式选择与总体股权架构
设立中的企业面临的最主要的风险体现在两个方面，即选择了不恰当的组织形式和设计了不合理的股权架构。选择什么样的企业组织形式，不仅关系到企业责任的大小，也关系到企业的税务成本的高低，更攸关企业的有效运行。恰当的组织形式和合理的股权架构，是日后公司高效运营、稳妥发展以及良好治理的基础。目前，我国常见的企业组织形式有公司制企业（有限责任公司/股份有限公司）、合伙制企业和个人独资企业三大类。[ 李水莲.马克思主义政治经济学原理[M].西安：西北大学出版社，2003.]

防范措施：
不同组织形式的企业的优缺点，是设立企业首先需要考虑的。
（1）有限责任公司的优缺点。

• 有限责任公司的优点：
  ①设立有限责任公司的程序相对简单；②人数较少，人合性强，组织机构设计相对简单；③股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。
• 有限责任公司的缺点：
  ①人数有限，不利于资本集中；②股东转让股权受到严格限制，资本流动性差。
  （2）股份有限公司的优缺点。
• 股份有限公司的优点：
  ①股份有限公司股东较多，可以分散投资者的投资风险；②股份有限公司更注重信息公示，有利于股东对公司的监督；③可以公开发行股票和债券，有利于筹集资金。
• 股份有限公司的缺点：
  ①股份有限公司与有限责任公司相比设立的程序更严格、复杂；②一般情形下，大股东持大部分股权，容易侵害小股东的利益；③公司信息保密性低，容易导致公司重要信息外漏。
  （3）合伙制企业的优缺点。
• 合伙企业的优点：
  ①合伙企业不交企业所得税，仅由合伙人承担个人所得税纳税义务；②对比而言，合伙企业的管理相对较宽松。
• 合伙企业的缺点：
  ①合伙企业的规模较小，一般难以形成较大规模；
  ②合伙人对企业债务承担连带责任，加大了经营风险。
  （4）个人独资企业的优缺点。
• 个人独资企业的优点：①个人独资企业创立相对容易，其设立程序较简便，设立条件较宽松；②个人独资企业只有一个股东，其个人意愿更容易得到满足。
• 个人独资企业的缺点：①投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任；②个人财务极易与公司财务混同。
  法条链接：《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第6条、第7条、第42条、第48条、第50条、第92条、第98条、第99条，《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第14条，《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第2条、第15条、第16条、第61条，《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》）第2条、第18条、第26条、第31条，《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）第1条，《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称《个人所得税法》）第2条

风险2：一人有限公司财务混同 ★★★
阐释说明：一人有限公司往往由该一人股东实际控制公司，缺少股东监督，极易发生财务混同的风险。发生诉讼后，股东若无法证明公司财产独立于股东个人财产，可能失去有限责任的保护，需要为公司的债务承担连带责任。
（对于2018年《公司法》中的第二章第三节“关于一人有限责任公司的特别规定”，新公司法进行了整体删除。但是，新公司法又在第二十三条第三款对一人公司的股东的连带责任条款、在第二百零八条对财会报告等内容进行了保留规定。）
防范措施：
一人有限公司的股东不要把公司财产用于其自身和家人的事务上，应严格按照《公司法》的要求，建立完备的财务制度。
法条链接：《公司法》第23条第三款、第208条
相关案例：（2019）最高法民终1093号、（2020）最高法民终479号
在司法实践中，法院对公司财产是否独立于股东财产的进行判定时，并不仅仅以审计报告为唯一的考量因素，而是对会对公司所有的财务资料以及其他证据材料进行综合考量。例如，从与关联企业是否存在营业混同、人员混同，公司是否存在资本显著不足、欺诈或不当行为，股东是否过度控制，股东自身收益与公司盈利是否不加区分等等因素，来最终判断公司和股东双方是否利益不清，从而对一人公司的法人人格进行否认。

风险3：一人有限责任公司股东不能证明个人财产独立于公司财产★★★★★
阐释说明：《公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。一人公司的财产与股东个人的财产是否混同，应当审查公司是否建立了独立规范的财务制度、是否存在独立的财务报表、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。另外，还需注意以下问题。
（1）夫妻设立的有限责任公司虽然在形式上属于两人设立的有限责任公司，不宜直接适用《公司法》第六十三条关于一人有限责任公司股东与公司财产混同举证责任倒置的规定。但是债权人能够提出足以证明夫妻财产与公司财产混同的初步证据的，夫妻股东应当就公司财产独立性承担举证责任，不能证明的，依据《公司法》第二十条第三款的规定应承担对公司债务承担连带责任。
（2）仅提供审计报告、会计师事务所报告和银行对账单而未提供公司投资、经营、预决算、亏损弥补、个人分红等各个环节的书面决议和相应的财务凭证等相关证据的，不能证明个人财产与公司相互独立。
防范措施：企业需规范经营制度，严格区分个人财产与公司财产。在日常经营中，需注意保留证据，企业的每一笔收入和支出都尽量留存书面证据材料。
法条链接：《公司法》第20条、第63条

风险4：股权结构均衡★★★
阐释说明：均衡的股权结构，一般是指公司股东之间的股权比例相当，没有其他小股东，如公司仅存在两个股东，且两者各占 50%的股份。均衡的股权结构使得表决权抗衡，不利于作决策。
防范措施：民营企业在设立之初就不能意气用事，而应从长远发展角度考虑均衡股权：
（1）在设立公司过程中，一般不要平均分配股权。要避免50∶50或33.33∶33.33∶33.33或者50∶25∶25，要有大股东或者控股股东。原则上有一方的股份要达到51%或者更多，从而避免公司作决策时出现僵局。
（2）实施“一致行动人计划”，根据《上市公司收购管理办法》规定，“一致行动”是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。
法条链接：《公司法》第65条、第66条，《上市公司收购管理办法》第83条
相关案例：（2021）最高法民终2号 某餐饮管理有限公司、潘某等损害公司利益责任纠纷案
案情简介：潘某与蔡某各持股41.74%，将双种子公司股权10.52%穿透后，潘某与蔡某对公司各实际持股47%，也就是说，潘某与蔡某合作的占股都未达到有效决策比例，当二人的经营决策发生分裂时，必然面临两位小股东的站队问题。从公司控制权之争的整个过程看，问题的根源是公司设立之初股权架构的不合理。

风险5：股权平均分散 ★★★
阐释说明：股权平均分散的股权架构，缺乏具有相对控制权的股东。各小股东消极参与公司管理，导致在公司管理环节中缺失股东的积极监督。表决权不集中，亦增加了通过一致决议的困难。
防范措施：在股权过于分散的情况下，可以实行优先分红股与表决权委托相结合的制度，解决因表决权分散而无法通过股东会决议的问题。也可以采取“一致行动人计划”，通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位。
法条链接：《公司法》第115条、第116条，《上市公司收购管理办法》第83条

风险6：公司登记股东为夫妻两人 ★★★
阐释说明：许多民营企业从创立之初就是“夫妻店”。虽然这种形式不违反法律规定，但夫妻公司往往与家庭并无实质分别，尤其是财产混为一体，损害公司法人独立人格。这样形同虚设的股权设置，最后只能是一人做主，在公司内部决议时一方代替一方，导致决议存在瑕疵或者产生内部纠纷。
防范措施：民营企业为防止公私不分明，在创立之初就应该做到：
（1）尽量避免设立夫妻公司。如果确实需要以夫妻名义设立公司，应注意将公司财产与家庭财产、个人财产区别开来；
（2）夫妻公司应规范内部治理机制，严格遵守《公司法》和章程的规定。
相关案例：（2019）最高法民再372号 熊少平、沈小霞申请执行人执行异议之诉再审民事判决书
案情简介：曼妮公司系实质意义上的一人有限责任公司，适用《公司法》第六十三条规定，而《变更追加执行当事人规定》第二十条的实体法基础亦在《公司法》第六十三条规定。据此，熊先生、沈小姐应对曼妮公司财产独立于双方其他共有财产承担举证责任，在二审法院就此事项要求熊先生、沈小姐限期举证的情况下，熊先生、沈小姐未举证证明其自身财产独立于曼妮公司财产，应承担举证不力的法律后果。二审法院支持猫儿公司追加熊先生、沈小姐为被执行人的申请，并无不当。
法条链接：《公司法》第23条，《民法典》第1062条、第1063条、第1064条

风险7：完全以出资的多少确定股权比例 ★★★
阐释说明：在公司设立时，往往以股东出资的资金的多少来确定彼此在公司所占的份额。这种现象在公司股权架构中非常普遍，完全没有考虑人的因素以及人力资本在公司中的作用，亦未考虑同股不同权的制度安排。未根据自己公司的特点设计章程，这可能导致公司出现股东“占有股权不干事”的现象。
防范措施：同股不同权在股权架构中非常重要，股东的出资比例与持股比例、分红权、剩余财产分配可做不一致的设计。[ 以投票权委托为例。“‘投票权委托’就是公司部分股东通过协议约定，将其投票权委托给其他特定股东（如创始股东）行使。其实，阿里巴巴也存在投票权委托的安排，马云在上市前所占股比为8.8%，管理层总计14.6%；软银34%；雅虎22%。马云与软银和雅虎通过投票权委托协议约定，取得软银（其中超出30%的部分）和雅虎（最多1.2亿股）委托的投票权，从而实现阿里巴巴上市前，软银和雅虎总计投票权不超过49.9%。”摘自钛媒体官方网站《以京东、腾讯、阿里为例，深度分析创业者要如何避免痛失公司控制权》。]
法条链接：《公司法》第64条、第210条、第227条、第143条、第144条、第145条、第146条

二、股权激励及股权代持
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法》司法解释（三）》）中关于股权代持的规定，实际出资人可与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。笔者在威科先行上以“股权”“代持”为检索条件（截至2024年5月1日），共搜索到76944份裁判文书，可见关于此点的争议颇多。

风险8：用于激励的股权配置不合理 ★★★
阐释说明：为增加员工对企业的认同感，实务中已广泛运用股权激励手段。然而，在现行的法律法规中，并无关于非上市公司股权激励的规定，我们往往参照《上市公司股权激励管理办法》进行实际操作。用于股权激励的标的股权配置不合理，例如，比例过高，其客观影响可能是原股东股份的减持或稀释，甚至可能造成公司实际控制人变更。
防范措施：如系有限责任公司，建议在公司设立时预留部分股权，作为股权激励池，用于日后股权激励。同时，根据重庆市部分律师实务经验，建议股权激励的股份总数原则上保持 5%—30%的比例。
法条链接：《上市公司股权激励管理办法》第14条，第15条

风险9：采用虚拟股权进行激励 ★★
阐释说明：目前，并没有相关的法律法规规定虚拟股权制度。一般来说，虚拟股是企业与员工通过签订虚拟股权协议而授予员工的一种排在优先股与普通股之后参与分红，但并无表决权的特殊股票。虚拟股权激励，近年来在高科技企业，尤其是互联网领域，常作为一种长期激励的手段使用。华为的员工虚拟股计划即为最好的例子。然而，虚拟股权激励亦存在风险。首先，在财务方面，企业用当年利润进行虚拟股的分红，对于资金压力大的民营企业来说，可能会带来更大的资金压力，甚至会影响其生存发展；其次，在人员方面，当业绩不好时，人员流动会增加公司运营风险，无法达到激励效果。实践中，存在公司等主体以“虚拟股权”的名义收取个人资金并招纳下线，进而获取招纳提成，该种行为可能涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款等刑事罪名，与股权激励中的虚拟股权激励存在实质区别。
防范措施：首先，企业应做好信息披露，增进员工对企业的信任。其次，应慎重考虑本企业的资金状况，并可以通过非现金分红和延期支付等方式缓解分红压力。再次，虚拟股权激励，应在配套文件中明确约定是只有分红权还是同时有增值权，合理定价，按时分红，避免被认定为股权代持，引发股东资格确认之诉等诉讼。最后，应寻找专业人士，结合公司情况进行虚拟股权设计。
相关案例：（2018）渝0107民初24519号 柯某与某地产公司合同纠纷案
案情简介：原告柯某在被告某地产公司担任人事行政副总监一职。2014年1月24日，原告与被告签订《虚拟股权效益分红协议书》，主要约定：（一）由原告出资30万元，被告虚拟配额出资30万元（原告在任何情况下都无权取得该出资），共同建立虚拟股权效益分红总资本；（二）原告根据资本总额和被告经营业绩水平有获得对应比例收益分红的权利，原告只参与虚拟股权效益分红，不是被告法定的股东，不能依据本协议主张股东权利，不享有对被告任何资产的处置权和收益权；……协议书签订后，原告于2014年4月27日、3月25日向被告支付共计15万元的实际出资。其后，被告未按前述协议的约定，向原告支付虚拟股权效益分红，亦未退还原告的出资15万元。经法院审理认为，依据原、被告签订的《虚拟股权效益分红协议书》的约定，原告实际出资了15万元，仅享有按约定核算方式取得分红的权利，且出资到期退还，原告不能成为被告的合法股东，并不享有股东的权利义务。据此，应当认定原告出资的目的并非取得股权，被告亦非基于出让股权而取得出资，故原告的出资名为股权出资，实为资金出借，双方依法成立借贷关系。该协议书约定的退出虚拟股权效益分红资本的三年期限，应当认定为借款期限。现该期限已经届满，被告构成违约，原告诉请其偿还借款15万元本息依法应予支持。
法条链接：《中华人民共和国民法典》第667条、第674条、第675条、第676条。《防范和处置非法集资条例》第2条

风险10：设置动态股权 ★★★★
阐释说明：动态股权是相对于传统的静态股权结构而言的。传统的静态股权结构完全按资分配，利益分配格局一旦固定下来便极少变动。而动态股权则是将按资分配与按绩分配相结合，着眼于实际贡献与出资情况设置股权激励制度。由此可见，动态股权激励有利于促进普通员工的工作积极性提升和公司的持续健康发展。但是，设置动态股权，如果未与企业现状结合，反而会适得其反。
防范措施：结合企业的发展规划、所在行业特点等实际情况，寻找专业人士进行动态股权设计。

法条链接：《〈公司法〉司法解释（三）》第22条、第24条、第25条，《中华人民共和国民法典》第144条、第153条、第154条、第155条、第311条，《公司法》第49条
相关案例：（2021）最高法民终430号 王某勇、廖某等申请执行人执行异议之诉
案情简介：最高人民法院认为，建盟公司、王某勇、廖某于2014年7月17日签订《协议书》，确认王某勇、廖某对建盛公司的出资实际上全部由建盟公司出资，王某勇、廖某仅是建盛公司的名义股东，对该公司财产不享有所有权，实际股东是建盟公司；建盛公司的全部资产由建盟公司投入。一审认为该协议有效，对王某勇、廖某具有拘束力，并以此为基础认定王某勇、廖某系代建盟公司持有建盛公司100%股权，故王某勇、廖某对该股权不享有阻却执行的民事权益。

风险12：家族企业让未出资的家族成员做挂名股东 ★★
阐释说明：根据《公司法》第五十六条，新增规定股东名册应记载的事项包括股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期；股东取得和丧失股东资格的日期。虽然新《公司法》更加详细地规定了股东名册记载事项，但挂名股东仍然面临引起不必要的法律纠纷、难以形成有效决议等风险。有些家族企业的管理者将家族成员注册为股东，但其实际上并未出资，真正的出资人不是注册股东。一旦家庭关系发生变故，一方面，名义股东随意处分股权或违背隐名股东意愿决策，可能导致法律纠纷；另一方面，也可能导致企业无法形成有效决议，严重影响公司决策及相关计划的实施。
防范措施：家族企业从长远发展的角度考虑，在注册股东时应注意以下两点：
（1）建议仅将实际出资人注册为股东；
（2）严格遵守公司章程规定。可在公司章程中赋予股东会或董事会在处理这类事件上的权利，以免发生不必要的纠纷或者发生纠纷时有据可依。
法条链接：《公司法》第56条

风险13：对外转让股权未征得其他股东同意 ★★★
阐释说明：股权转让应当遵守《公司法》的程序性规定。根据《公司法》第八十四条，“股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”股东对外转让股权无需经过其他股东同意，只需要书面通知其他股东有关事项即可，其他股东只享有优先购买权；同时仍然允许公司章程对股权转让自行规定，但不得规定禁止股权转让。此外，《公司法》第八十六条新增了股东转让股权后有关事宜的规定，如明确规定了受让人自何时起可以行使股东权利，“股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。”。
（注意：本风险点针对有限责任公司。）
防范措施：在签订股权对外转让协议时，应当按照《公司法》及公司章程规定，履行股权转让的程序，通知或征得其他股东同意。在协议的具体权利义务设置上，可依据合同法作出安排。
法条链接：《公司法》第84条、第85条、第86条、第87条

风险14：法院生效裁判变动股权 ★★
阐释说明：法院生效裁判文书能直接产生股权变动的效力[ 徐子良，赵炜，黄文旭.法院生效裁判可直接产生股权变动效力[J].人民司法，2014（14）：43-46.]，在裁判文书生效时股权就发生变动，即便裁判生效后未办理股权变更工商登记手续，也可使得权利人取得股权。
防范措施：因法院生效裁判而取得股权的权利人应及时要求公司变更股东名册并登记。
法条链接：《民法典》第229条，《公司法》第56条、第87条，《公司法司法解释（三）》第7条、第26条、第28条。

风险15：违反“优先购买权”的行使规则 ★★
阐释说明：根据《公司法》规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。所谓“同等条件”，从目前的司法解释规定来看，在具体适用中主要考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。只有本企业其他股东购买该股权的条件低于本企业以外的受让人所出条件时，才可以将股权转让给现有股东以外的人。
防范措施：股东在购买本公司其他股东出让的股份时，应注意“同等条件”规定，保证自己的购买条件与竞争者达到“同等条件”。公司应积极保护股东优先购买权，以防出现诉讼风险。
法条链接：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《〈公司法〉司法解释（四）》）第 18条、第 19条，《公司法》第85条。

风险16：出让方未履行或者未全面履行出资义务就转让股权 ★★★
阐释说明：转让人在出资期限届满后将瑕疵股权转让的，转让人与受让人在出资不足范围内承担连带责任。受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。根据《公司法》第八十八条第二款的规定，未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。
防范措施：受让方可以在股权转让协议中要求出让方明确该股权不为瑕疵股权，以排除自身知情的可能。
法条链接：《公司法》第88条，《〈公司法〉司法解释（三）》第18条