第七章 企业融资法律风险与防范 第三节 其他融资模式

一、项目融资

风险32：签订无效的对赌协议 ★★★
阐释说明：最高人民法院通过“海富案件”[ （2012）民提字第11号，载于《最高人民法院公报》2014年第8期，第34页。]等一系列案件确定了判断对赌协议条款效力的原则：投资方与公司的对赌协议因损害公司及公司债权人的利益而无效，但与目标企业股东在上市之前的对赌协议，只要不损害公共利益即为有效。
防范措施：
（1）把握最高人民法院对对赌协议效力的认定规则，在法律许可范围内签订对赌协议。
（2）合理分配投融资双方的风险和收益，设置符合《公司法》规定的对赌条款。企业应当在专业人士的指导下谨慎确定对赌协议的条款。既全面考虑双方的利益诉求，又要友好磋商，将争议的发生扼杀在摇篮里，实现二者的互利共赢。
相关案例：（2012）民提字第11号甲投资有限公司与乙公司、丙公司、陆某增资纠纷再审案
案情简介：甲投资有限公司，向乙公司投资后与丙公司合资经营。乙公司、甲投资有限公司、丙公司、陆某在《增资协议书》中约定，如果乙公司实际净利润低于3000万元，则甲投资有限公司有权从乙公司处获得补偿，并约定了计算公式。最高人民法院认为这一约定使得甲投资有限公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了乙公司的经营业绩，损害了乙公司的利益和乙公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《公司法》第二十条和《中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。但是，在《增资协议书》中，丙公司对甲投资有限公司的补偿承诺并不损害丙公司及丙公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，因此该补偿承诺有效。
法条链接：《中华人民共和国民法典》第153条，《公司法》第21条、第23条、第63条

二、互联网融资

风险33：互联网融资中非法集资 ★★★
阐释说明：在“互联网 +金融”的大背景下，出现了多种新兴的筹资模式，如 P2P网贷、股权众筹、余额宝等。但是新兴的互联网融资模式也存在新的非法集资风险。网络融资平台有可能在融资过程中私设“资金池”，从中赚得利息差，此种行为不仅会涉嫌非法吸收公共存款罪，还会导致平台违反有关法规进而使得向其贷款的中小企业资金链受到影响。同时，有的公司或贷款平台可能会借助互联网金融设立骗局，发布虚假信息进行非法自融，此无需修改类行为则会涉嫌非法吸收公众存款或构成集资诈骗罪。
防范措施：
（1）企业在通过互联网融资平台间接融资时应当注意了解融资平台的融资特点和平台融资运行情况，查询平台是否合法合规，了解相关互联网融资管理法规，去正规合法的大型互联网融资平台进行融资，使资金来源得到稳定保障。
（2）企业应当尽量避免在互联网直接进行非法融资。
法条链接：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《刑法》第176条、第192条

风险34：侵犯隐私权 ★★★
阐释说明：个人通过互联网进行投资或融资，需要向网络或互联网融资平台提供个人信息。在大数据时代，数据作为一类重要的信息资源有着巨大的商业利益。在当下中国网络信息隐私保护立法尚未完善的情况下，企业若通过对这类信息进行商业开发或买卖，可能会承担相应的民事责任和刑事责任。
防范措施：
（1）企业不得非法收集他人的隐私，对企业在经营过程中收集到的各种隐私，不得非法出卖、泄露给网络金融服务平台。
（2）查询《电信和互联网用户个人信息保护规定》以及其他保护个人信息的法律法规，在合法范围内对收集到的信息进行商业发掘，谨慎向网络金融机构提供信息服务。
法条链接：《电信和互联网用户个人信息保护规定》；《民法典》1032条、1033条、1034条