第四章 企业劳动用工法律风险与防范 第三节 在职管理

风险25：与劳动者违法约定劳动合同解除或终止的条件 ★★★
阐释说明：劳动合同的解除和终止具有法定性。与劳动者约定劳动合同解除或终止的条件，属于《劳动合同法》第二十六条规定中“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的无效约定。若用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。
防范措施：《劳动合同法》第三十六条至第四十五条，对于用人单位可以与劳动者解除或终止劳动合同的条件，通过逐条逐项列举的方式进行了明确规定。用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》规定的情形之外约定其他的劳动合同解除或终止的条件。
法条链接：《劳动合同法》第26条，第36条至第45条，《劳动合同法实施条例》第13条

风险26：对解除劳动合同的具体依据适用错误 ★★★★
阐释说明：（1）实践中，一些企业对解除劳动合同的具体依据的理解存在偏差，致使解除劳动合同的依据适用错误，可能导致违法解除劳动合同。
（2）用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
防范措施：
（1）劳动合同的解除，既可以是双方协商一致解除劳动合同，也可以是劳动者或用人单位依法单方解除劳动合同，而解除事由具体规定在《劳动合同法》的第三十六条至第四十一条。
（2）用人单位应注意保留与员工解除劳动合同的相关证据，采用书面解除的方式，向员工送达解除通知书，并在解除通知书中写明真实的解除事由。
（3）尤其提醒用人单位注意以下情形。一是在试用期内解除劳动合同。如果员工过了试用期，即使员工有不符合录用条件的情况，也不能以“试用期内不符合录用条件”为由解除劳动关系。二是若劳动者有过错，用人单位单方解除劳动合同时须注意：①重点关注“员工严重违反规章制度”，用人单位经常以此抗辩，但往往不被法院认可。这是由于许多用人单位不存在相应的规章制度或者未对员工公示该规章制度，同时，用人单位无法证明劳动者属于严重违反。因此，“员工严重违反规章制度”需要约定明确且可量化。②使用“员工同时与其他企业建立劳动关系，且对完成本职工作任务造成严重影响，或经用人单位提醒，拒不改正的”条款时需要证据证明：员工存在双重劳动关系。如果员工从事的是副业不是劳动关系，最好从员工违纪解除入手，不要使用这一条。③使用“员工以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使企业在违背真实意思的情况下，订立或变更劳动合同，致使劳动合同或变更协议无效的”条款时需要注意的是，未婚未育的员工向公司谎称已婚已育的行为虽构成欺诈，但是员工的生育状态并不影响劳动合同履行，故企业不能因此解除劳动合同。三是劳动者没有过错，用人单位可以解除劳动合同的情形：①证明员工符合“患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事约定的工作，也不能从事企业另行安排的工作”的情形，需要有三方面的证据支持：一是员工医疗期满；二是不能从事约定的工作；三是不能从事企业另行安排的岗位。同时满足以上条件时方可解除劳动合同。②在“员工不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍然不能胜任工作”此种情形下，解除劳动关系的事由是因员工自身工作能力的问题，不能胜任工作。判断员工是否不能胜任工作的要点有三个：一是不胜任首先要有胜任指标；二是员工达不到既定的胜任指标；三是企业对员工进行培训或调岗后员工仍不能胜任工作。未满足上述条件而与劳动者解除劳动合同的，可能构成违法解除劳动合同。
法条链接：《劳动合同法》第36条至第41条、第87条

风险27：解除劳动合同的程序不规范 ★★★★
阐释说明：解除劳动合同的程序不规范会使用人单位面临不必要的风险：
（1）用人单位单方解除劳动合同，未事先将理由通知工会的，可能被认定为违法解除劳动合同；
（2）用人单位作出解除劳动合同的决定后，未依法律、法规向劳动者送达书面通知的，若给劳动者造成损失，需承担相应的赔偿责任；实践中还存在用人单位为了让劳动者在自动辞职后领上失业保险金，而在解除或者终止劳动合同的书面证明上将劳动合同解除原因写为非劳动者原因解除劳动关系，这一做法会使用人单位面临支付劳动者经济补偿金的风险。
（3）拒不办理社会保险关系转移手续，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。
防范措施：
（1）应当事先将解除劳动合同的理由通知工会。
（2）制作并送达书面解除劳动合同通知书。解除劳动合同通知书应写明用人单位解除劳动合同的事实、理由及依据。
（3）在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，注意用词上的严谨，写明真实原因，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
（4）用人单位依照法律有关规定，应当向劳动者支付经济补偿金的，在劳动者办结工作交接手续时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。
法条链接：《中华人民共和国工会法》第21条，《劳动合同法》第43条、第50条、第89条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第19条，

风险28：协商解除劳动合同但未签订书面协议或协议内容违法 ★★★★
阐释说明：（1）实践操作中，有些公司往往仅以无劳动者签字的一纸空文和自己的单方行为就自认为双方是协商一致解除劳动合同。用人单位与劳动者协商解除劳动合同而未签订书面协议书，致使用人单位在仲裁或诉讼中不能提供证据证明是由劳动者首先提出的解除劳动合同，即便双方属于协商一致解除劳动合同，用人单位也须根据劳动者在本单位的工作年限给付经济补偿金。实践中也存在劳动者与用人单位之间签署了协商解除劳动合同协议后反悔，并提起劳动仲裁，要求恢复与用人单位之间劳动关系，经仲裁部门审理后判决恢复劳动关系的案例。
（2）协商解除协议内容违法。劳动合同解除协议中，其内容条款不得违反法律强制性规定。比如，要求劳动者在用人单位未支付相关费用的情况下履行竞业禁止义务的约定，这类约定即使存在，也因违反了法律强制性规定而归于无效。如果协议内容给劳动者造成损失的，用人单位应承担相应的赔偿责任。
防范措施：
（1）协商解除劳动合同的注意事项：协商解除须以双方依法建立的合法劳动关系为前提；劳动合同双方均有提出协商解除劳动合同的权利；协商解除劳动合同须在劳动合同全部履行完毕之前进行；劳动合同双方协商解除合同要遵循平等自愿、协商一致的原则，且不违反法律强行规定。
（2）及时签订书面协商解除劳动合同协议。协商解除协议中需明确：①双方属于协商解除劳动合同，并写明由谁首先提出解除劳动合同；②解除劳动合同的具体时间；③未休年休假的处理；④工资待遇的结算；⑤经济补偿金的支付（如果是由劳动者提出，与用人单位协商一致解除劳动合同的，无须支付经济补偿金）；⑥劳动者应完成的工作交接事项以及劳动者除交接工作之外不得再以用人单位名义从事任何活动；⑦对于涉及商业秘密、知识产权及竞业限制或禁止的劳动者，应在协商解除协议中明确规定其在劳动合同解除后，应履行的相关义务。
法条链接：《劳动法》第24条，《劳动合同法》第36条、第46条，《劳动合同法实施条例》第19条

风险29：劳动者被迫辞职 ★★★★★
阐释说明：（1）用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的，比如超过工资发放日期未支付工资，未支付加班费等；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位没有缴纳社会保险或者漏缴社保项目的，均为未依法缴纳；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；⑥用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
（2）若劳动者被迫与用人单位提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，同时还应根据《劳动合同法》承担相应的法律责任。
防范措施：用人单位应注意按照法律规定和合同约定，履行相关义务。
法条链接：《劳动合同法》第26条、第38条

风险30：用人单位与过错员工解除劳动合同的操作不规范 ★★★★★
阐释说明：用人单位与过错员工解除劳动合同的操作不规范的，可能构成违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依法支付赔偿金。

防范措施：劳动纪律和企业规章制度是用人单位与过错员工解除劳动合同的重要依据，用人单位应当按照民主程序制定合法的规章制度并向劳动者公示。应在规章制度或劳动合同中合理界定、细化“严重违反”“严重失职”“重大损失”等表示程度的概念，同时对解除劳动合同的程序作出可操作性的规定，以保证劳动合同的解除“有法可依”。注意及时固定保留劳动者存在过错和给用人单位造成重大损害的有效证据。解除劳动合同的理由和通知依法定程序送达。
法条链接：《劳动合同法》第39条、第42条、第47条、第48条、第82条

防范措施：
（1）用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者解除合同，也可以选择向劳动者额外支付一个月的工资后即时解除劳动合同。对于有潜在
风险的劳动者，最好额外支付一个月的工资后即时解除劳动合同。
（2）应完善用人单位内部制度，保证其对劳动者录用条件、岗位要求和解除劳动合同条件等，有比较明晰的规定。同时通过多种手段（如在签署劳动合同或者入职时明确告知劳动者并要求劳动者签署知悉书等）确保劳动者知悉该制度，并保留相关证据。
（3）无论是与过错劳动者还是无过错劳动者解除劳动合同，用人单位都应该依法进行，在日常工作中做好证据收集和风险防范工作。
法条链接：《劳动合同法》第40条
相关案例：彭某诉重庆某实业有限公司劳动合同纠纷案（重庆市高级人民法院公布第四批劳动争议十大典型案例）
案情简介：2016年2月17日，重庆某实业有限公司以“按2015年度招商人员激励制度实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”为由，解除了与彭某的劳动关系。法院认为用人单位在内部规章制度中规定的“末位淘汰”，因缺乏法律依据而无效。此外，“末位”也不等同于《劳动合同法》第四十条第二项规定的“不能胜任工作”，不能胜任工作是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力。劳动者在考核中被考核为“末等”，并不代表其不能完成工作任务，更不能因此认定其不能胜任工作。因此，重庆某实业有限公司解除与彭某的劳动合同缺乏法律依据，属于违法解除，遂判决重庆某实业有限公司向彭某支付赔偿金32696元。

风险32：违法解除或终止受特殊保护劳动者的劳动关系 ★★★★
阐释说明：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。否则可能构成违法解除劳动合同，需支付劳动者赔偿金。
防范措施：虽然法律、法规对符合上述情形的劳动者提供特殊保护，但这并不意味着用人单位不能与之解除劳动关系。若双方协商一致或者劳动者有过错的情况下，用人单位仍然可以解除劳动合同。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位需注意保留相关书面证据，以免引发争议。
法条链接：《劳动合同法》第40条至第42条

（2）经济补偿金的计算：月平均工资（计算基数）×工作年限[ 法谷法律服务.离职经济补偿金计算方式一览表 [EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/-Bclms3SMZTiEiurYv5RDw， 2019-07-21/2019-09-01.]
①工作年限：应从劳动者向本单位提供劳动之日起计算。没有及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算，应该从形成事实劳动关系算起。续签过劳动合同的，工作年限应从第一份劳动合同的起始时间开始算起。对于非因劳动者原因发生工作单位调动且原单位未支付补偿的情形，原工作单位工龄合并计算为本单位的工作年限。
②月平均工资：是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均应得工资（劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资），包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
月平均工资低于重庆最低工资标准的，按重庆最低工资标准计算；高于重庆市政府公布的重庆上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
（3）支付经济补偿金的时间。建议在劳动者按照约定与用人单位办结工作交接时支付。
（4）违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。
法条链接：《劳动合同法》第46条至第48条、第85条、第87条