第一章 企业设立及变动的法律风险与防范 第五节 企业设立失败

一、企业的注册登记及发起人协议问题

风险46：发起人不符合主体资格要求 ★★★
阐释说明：公司发起人或股东若为无行为能力人或限制行为能力人，其所实施的设立公司的行为无效。发起人或股东低于法定人数，也可能造成公司无法设立的风险。依据新《公司法》第四十二条、第九十二条的规定，有限责任公司由一个以上五十个以下股东出资设立；股份有限公司，应当有一人以上二百人以下为发起人。
防范措施：设立公司一定要符合《公司法》的要求。建议发起人在设立公司前，进行专业的法律咨询，了解并掌握与设立公司相关的基本法律知识，或者寻找专业代理机构代理。在设立公司过程中，尽量以设立中的公司名义对外开展筹备工作。如以自身名义开展筹备的，那么在公司成立后应第一时间与合同相对方变更合同的主体，从而避免不必要的法律风险。
法条链接：《公司法》第32条、第42条、第92条，《民法典》第143条。

风险47：违反法定条件和法定程序 ★★★
阐释说明：根据我国新《公司法》第三十九条、第二百五十条的规定，通过虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司设立登记的，不仅面临公司设立被撤销的结果，情节严重的还需承担罚款、吊销营业执照等法律责任。
防范措施：为防止公司设立违反法定条件和法定程序导致公司设立失败甚至承担法律责任，应注意以下几点。
（1）发起人要综合评估拟设立企业经营范围，为拟设立公司的未来发展留下足够空间。也可以根据现有的已经具备开展业务所对应的经营范围申请设立，待其他业务成熟后，向市场监管部门申请经营范围的变更登记。
（2）发起人所提交的注册登记申请若不符合相关法定条件，登记机构通常会通知申请人修正范围以达到法定条件；申请人接到通知后应仔细斟酌，看登记机关所提出的意见是否符合现行规定；若有疑问，应电话联系沟通，避免出现差错。
（3）若所申请的业务属于特许经营（如劳务派遣、书店等）则先要获得特定部门事先许可后才能持批准的许可证到市场监管部门申请登记。
（4）很多民营企业家都是第一次创办公司的创业者，经验略有不足，为公司的顺利设立，建议找专业律师咨询。
法条链接：《公司法》第39条、第250条。

风险48：企业设立时未签订发起人协议 ★★
阐释说明：企业设立之初，若不签订发起人协议，其设立过程中所涉及的各方权利、义务的边界就模糊不清，导致责任承担无依据，可能在发起人之间产生纠纷。这不仅可能损害发起人的自身利益，还有可能导致企业设立失败。
防范措施：为防止企业设立失败时发起人之间的纠纷，应注意以下几点：
（1）《公司法》第九十三条规定在设立股份有限公司时，发起人之间应该签订发起人协议。因此，在设立股份有限公司时，发起人应当就企业设立所涉及的问题签订协议。协议应就公司经营范围、经营方向、发起人的出资比例、出资方式、出资时间、公司设立过程中各发起人的职责、公司设立后各发起人的分红规则、表决权行使规则、公司设立失败后责任承担等问题作出安排。
（2）尽管新《公司法》未对设立有限责任公司作出签署发起人协议的规定，但是，当有限责任公司股东较多的时候，为了明确各自的责任，发起人最好也签订一份发起人协议，对发起人的出资比例、出资方式、出资时间、公司设立过程中各发起人的职责、公司设立后各发起人的分红规则、表决权行使规则、公司设立失败后责任承担等问题作出安排。
法条链接：《公司法》第93条

风险49：未约定公司设立前以及设立过程中发生的债务、费用的处理方式 ★★★
阐释说明：公司设立失败，可能存在三种债务：设立公司产生的债务，履行合同过程中产生的债务以及设立中公司侵权产生的债务。因设立公司所产生的债务，全体发起人应当承担连带清偿责任。债权人有权请求任意发起人承担清偿责任。
发起人在对外承担清偿责任后，各发起人对公司设立失败的后果均无过错的，根据《<公司法>司法解释（三）》第四条第二款的规定：“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。” 若部分发起人存在过错，根据《<公司法>司法解释（三）》第四条第三款的规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。” 对于公司设立前以及设立过程中已经发生的费用和债务，如果事先没有约定，出资人可能无法收回出资财产，极易引发纠纷。
防范措施：为防止公司设立失败，出资人无法收回出资财产而产生纠纷， 应注意以下两个方面：
（1）设立协议须明确约定公司设立过程中产生的债务在发起人内部的分担规则；
（2）要及时处理已经发生的债务和其他相关法律事务，防止增加新的成本。 法条链接：《公司法》第44条，《<公司法>司法解释（三）》第4条，《民法典》第67条。

风险50：缺失资本“回转”规则 ★★
阐释说明：根据《公司法》第四十九条前两款的规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”公司设立必然产生费用，倘若公司最终未成功设立，出资资本“回转”时可能无法获得与出资时等额的资产。
防范措施：出资人应建立完备的资本回转规则。
（1）对于公司设立中产生的货币流通成本、房产评估费用等，应提前签订发起人协议，确定该费用的来源。
（2）出资人应全面掌握出资过程的各个环节，明确出资“回转”的赔偿责任。
法条链接：《公司法》第49条。

二、企业设立过程中的侵权责任、合同责任

风险51：发起人对外侵权 ★★★
阐释说明：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条第一款的规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”由此可见，发起人在设立公司的过程中，为履行设立公司的职责对外侵权，会导致公司或全体发起人承担相关赔偿责任。
防范措施：为防止企业发起人对外侵权而让企业埋单应注意以下几方面：
（1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条第二款的规定：“公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”可见，无过错的发起人在承担赔偿责任后，应积极向有过错的股东追偿，以防超过追偿时效。
（2）发起人在设立公司前，最好明确各阶段权利、义务，出现纠纷时便有据可依。比如，发起人之间事先约定，因重大故意或过失造成他人伤害的，其他发起人不用承担相关责任。
（3）建议将发起人特别权益载于公司章程。
法条链接：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第5条。

风险52：发起人为处理成立中公司事务以自己名义对外签订合同 ★★
阐释说明：《<公司法>司法解释（三）》第二条的规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”因此，在公司设立过程中，即使发起人以自己的名义对外缔结合同，只要属于公司事务，在公司成立之后，公司很可能承担最终责任。
防范措施：在设立协议中，应明确界定各方权利义务范围，载明各方权利义务具体内容，避免或减少纠纷的产生。
（1）协议中应明确发起人的职权及职责，并约定越权行为的处置办法。 （2）可约定发起人的赔偿责任，防止发起人故意或过失损害公司利益。（3）对发起人来说，应保存好为处理成立中公司事务以自己名义对外签订合同的相关证据，以防承担举证不能的责任。
法条链接：《<《公司法>》司法解释（三）》第2条
相关案例：最高人民法院（2013）民提字第212号 某装饰公司与某投资公司等建设工程设计合同纠纷案
案情简介：2007年，参与发起设立酒店公司的香港公司以自己的名义委托装饰公司承担工程项目设计工作。2008年，酒店公司取得企业法人营业执照。 因未收到设计费600万元，装饰公司起诉。本案中，酒店公司成立后未开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，亦未实际使用设计成果或履行合同义务，香港公司委派至酒店公司的董事收取设计成果不足以构成酒店公司对建设工程设计合同的默示同意。因本案无充分证据证明酒店公司同意受合同约束，香港公司行为后果不能归于酒店公司承担。判决香港公司支付装饰公司设计费600万元。

风险53：发起人为处理成立中公司事务以公司名义对外签订合同 ★★★
阐释说明：《<公司法>司法解释（三）》第三条的规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后，有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”由此可知，通常公司只需要为以公司的名义、为公司的利益产生的债权债务“埋单”。
防范措施：在设立协议中为了明确各方权利义务关系，可做如下约定：
（1）发起人只有经过全体协商的情况下，才能获得以公司名义对外签订合同的资格；
（2）如果未经全体协商，发起人自行以公司名义对外缔结合同，应该由发起人独自承担对合同相对人的责任。公司若承担了责任，可以依法向该发起人追偿。
法条链接：《<公司法）司法解释（三）》第3条

风险54：公司设立中雇用工人 ★★
阐释说明：设立中的公司与劳动者之间是否存在劳动关系？各地司法裁判者看法不一。重庆的司法裁判者一般认为：应从公司成立以后开始确定双方之间的劳动关系，但这并不意味着设立中的公司无须承担责任。主要法律依据有：
（1）根据劳社厅函〔2006〕341号《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》的规定，用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任；
（2）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条规定：“雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任； 雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”由此可知，如果双方之间被认定为劳务关系，企业应当承担雇主责任。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发 〔2005〕12号）是认定劳动关系的主要依据。
该通知规定：—、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动；
者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
防范措施：为了避免出现设立中的公司与劳动者之间的不必要纠纷，应注意以下几个方面。
（1）在公司设立前，应准备好公司设立成功后必备的合同或文件，以防公司成立后，无充足时间准备。例如，公司劳动合同。待公司成立后，如果用人单位希望延续与该劳动者之间的劳动关系，应及时与其订立书面劳动合同，防止因未订立书面劳动合同而被劳动者抓住把柄，提出双倍工资赔偿请求。
（2）企业可与雇员明确约定，在职责履行过程中，因雇员故意或重大过失造成设立中公司或他人损害的，由雇员承担最终赔偿责任。
（3）对于一些需要特殊技术或者要求的工作岗位，雇员必须具有某种资质。 设立中的企业须做好谨慎查验工作。
法条链接：《劳动合同法》第93条，《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。