第二章 企业内部管理法律风险与防范 第一节 股东、法定代表人、董监高法律责任风险与防范

一、企业股东法律责任风险

风险1：名义股东侵犯实际出资人权益 ★★★
阐释说明：对于企业股东在出资时出现风险的一项为实际出资人与名义出资人之间发生争议。实际出资人是指根据和名义股东的约定，向公司实际出资， 但是并不显露于具有公示效力的文件中的人，即“隐名股东”；与之相对应的名义出资人是指，显现在相关法律文件与工商登记上的出资人。二者之间是否有签署协议往往对外不可知，公司的其他股东也可能不知有隐名股东的存在， 因此关于投资权益的归属、名义出资人在公司中的处分行为、双方签署的协议效力会引发争议，如名义出资人将实际出资人在公司中的股权进行转让或侵占实际出资人的投资权益。
防范措施：为避免名义股东侵犯实际出资人权益，应注意以下几方面：
（1）根据规定，当实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议时， 实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。因此实际出资人应提前保护好分红记录、 出资情况、出资证明书、参与公司实际经营管理等证据。
（2）根据规定，实际出资人未经公司其他股东过半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。可见这条规定是对实际出资人行使权利的限制，因此实际出资人与名义出资人订立代持协议（合同）时既要约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，在合同中明确约定双方的权利和义务。同时也要注意实际出资人在签订代持协议（合同）时，让公司其他半数以上的股东在代持协议（合同）上签字同意今后可以选择将自己的姓名记载于股东名册、记载于公司章程并办理工商登记。 [ 钱玉林.民法与商法适用关系的方法论诠释——以《公司法》司法解释（三）第24、25条为例[J].法学，2017（2）.]
法条链接：《<公司法）司法解释（三）》第22条、第24条、第25条，《民法典》第144条。
相关案例：（2017）最高法民申37号殷某因与张某兰等股东资格确认纠纷再审案
案情简介：1997年6月，淮信公司与张某兰签订《协议书》，约定张某兰投入资金400万元，后双方补签《补充合同书》还约定张某兰以殷某的名义进行投资。后因张某兰确认具有准信公司股东地位发生纠纷。

风险2：股东违反出资义务 ★★
阐释说明：根据《<公司法>司法解释（三）》的规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。此规定为公司的股东敲响警钟，虽然注册资本认缴制使得注册公司快捷，但是对股东的出资义务并没有免除，同时在符合条件的情况下有被解除股东资格的风险存在。
根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定，公司发起人、股东违反《公司法》的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，以虚假出资、抽逃出资罪处罚。
防范措施：若不能及时履行全部出资义务，发起人股东可在出资协议或者工商登记中注明日后出资时间，日后及时履行出资义务。同时若有合法理由撤资应做好以下措施：召开股东会或董事会会议，形成公司内部决议并做好备案； 若是自然人股东，股东与自然人股东之间签署书面借款协议，并约定借款利息； 若股东为企业法人，则通过银行进行委托贷款，并签署借款协议，约定借款利息。依据借款协议公司向股东支付款项，可以形成规范的财务记录，达到合规的目的，避免被认定为抽逃出资。
法条链接：《<公司法>司法解释（三）》第17条，《刑法》第159条。

风险3：小股东权益易受损 ★★★★
阐释说明：根据新《公司法》等相关规定，股东会会议作出决议时，多采用“资本多数决”原则，即由股东按照出资比例行使表决权，大股东因拥有对公司的绝对控制权作出的决议可能会无视甚至损害小股东的权益。同时，小股东因份额较小缺乏参与公司治理的热情，对公司内部经营管理情况了解不多，分红权、表决权、知情权容易受到侵害。
防范措施：公司股东应明确自己所拥有的以下权利：
（1）股东查阅会计账簿的股东知情权；
（2）股东对公司经营者的索赔权；
（3）股东有权就存在瑕疵的股东会决议提起无效确认之诉与撤销之诉，以防止控制股东及其一致行动人在行使表决权时企图损害公司和股东利益。依据规定：公司股东会、董事会的会议召开程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者会议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销。但是，股东会、董事会的会议召开程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。[ 侯丽艳.浅析小股东利益之保护措施[J].经济论坛，2004（18）.]
（4）股东的累积投票制度。累积投票制，指股东所持的每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或监事数量相等的投票权，股东既可以把全部股票权集中选举一人，亦可分散选举数人，最后按得票多寡决定当选董事或者监事。[ 钱玉林.累积投票制的引入与实践——以上市公司为例的经验性观察[J].法学研究，2013（6）. ]
（5）股东代表之诉：根据《公司法》第一百八十九规定，董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
（6）根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（以下简称《<公司法》司法解释（五）》）的规定：针对“有害的”关联交易。在《<公司法>司法解释（五）》第一条中表明关联交易损害公司利益；若公司没有提起诉讼的，符合新《公司法》第一百八十九条规定条件的股东、监事会，可以依法向人民法院起诉。
针对大股东压制小股东分红权的解决方式。根据《<公司法>司法解释（五）》 第四条规定，分配利润的股东会或者股东大会决议作出后，公司应当在决议载明的时间内完成利润分配。决议没有载明时间的，以公司章程规定的为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的，公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。决议中载明的利润分配完成时间超过公司章程规定时间的，股东可以根据《公司法》第二十六条的规定请求人民法院撤销决议中关于该时间的规定。
法条链接：《公司法》第25条，第26条，第57条，第117条，第188条，第189条，第190条，第231条，第212条；《<公司法>司法解释（五）》第1条、第2条、第4条。

二、企业法定代表人法律责任风险

风险4：法定代表人常见民事法律风险 ★★★★
一、经营过错
阐释说明：法定代表人具有天然的代表公司的权利，在企业中，法定代表人往往担任重要职位，如总经理、董事长等。实践中，不乏法定代表人在执行职务时出现经营过错的情况。法定代表人执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，公司可以请求其承担赔偿责任。
法条链接：《公司法》188条、第190条。
二、对外担保
阐释说明：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。现实中涉及公司提供担保时，债权人要求公司法定代表人提供连带个人担保， 在公司不能及时履行义务时，公司与法定代表人有可能同时被债权人起诉要求承担担保责任。
法条链接：《公司法》第15条。
三、不符合任职资格
阐释说明：公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。值得注意的是，公务员不得兼任公司法定代表人。若公司未能注意相关法律对任职资格的限制则会导致任职无效。
法条链接：《公司法》第10条。
四、人格财产混同
阐释说明：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。
只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
法条链接：《公司法》第23条。
统一防范措施：
1.遵守公司章程，严格执行集体决策程序。 对于对外担保、投资等重大事项，若不清楚自身权利，可提交董事会、 股东会决议，并得到公司明确授权；
2.公司与企业家应注意关于任职资格的规定，准备担任法定代表人时应提前审查是否具有禁止性规定；
3.对于脱离公司日常经营活动的挂名法定代表人，可以依法将其拥有的日常经营管理的权利书面授予参与公司管理的人员，并约定双方的权利和义务。如果公司因为日常经营活动违法、违规或者违反公司章程，导致挂名法定代表人承担相关责任，其可以在担责后，依据授权约定，追究被授权人的法律责任或者要求其承担损失；
4.自觉遵守忠实、勤勉义务。这里主要是避免产生《公司法》的禁止行为，如挪用资金、 擅自担保、泄露公司机密、关联交易等；
5.在不违法、遵守相关程序的前提下，在公司章程、股东协议中增加相关免责条款；
6.建立、完善公司法律风险防范制度，定期对员工进行相关法律培训，增强其法律意识。
相关案例：（2019）最高法民申517号李某真、宁夏某华实业有限公司损害公司利益责任纠纷案
案情简介：李某真作为某华公司原法定代表人，其在代表公司履行职务时，指示某顺公司将应付给某华公司的投资款转入其妻账户，之后协议解除， 给公司造成了损失。法院认为李某真应当承担对公司的赔偿责任。

风险5：法定代表人常见刑事法律风险 ★★★
法定代表人需要承担的刑事责任主要源于“单位犯罪”。在刑事法律用语中，对“公司”“企业”，统一表述为“单位”。单位犯罪的实行“双罚制”，对于单位本身要承担罚金责任，对于《刑法》中明确规定的追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任，这里的“主管人员”和“直接责任人员”，经常与“法定代表人”是重合的。[ 王荣利.预防企业家犯罪的八大秘籍[J].法人杂志，2009（6）.]

相关案例：《最高人民检察院公报》2009年第4号（总第111号）某某集团股份有限公司及相关责任人员生产、销售伪劣产品案
案情简介：被告人田某某、王某某明知其生产的某某牌婴幼儿奶粉中含有三聚氰胺，且明知三聚氰胺是对人体有害的非食品原料，仍不停止含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉的生产、销售，被告单位某某集团股份有限公司，被告人田某某、杭某某、吴某某明知其收购的原奶中含有三聚氰胺，且明知三聚氰胺是对人体有毒、有害的非食品原料，仍将原奶调配到本集团下属企业，生产、销售含三聚氰胺的液态奶。被告人田某某作为该集团董事长、法定代表人，在单位犯罪活动中起组织、指挥作用，系直接负责的主管人员，应按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。判决如下：被告人田某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币24687411元。

风险6：因违规导致承担行政责任 ★★★
阐释说明：企业在经营过程中如果出现违规操作会导致企业法人或发起人、股东陷入法律风险当中：
（1）公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，可以处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以虚假出资或者未出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
（2）公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。
防范措施：为了防止企业出现违规操作使企业法人、发起人以及股东陷入风险中应注意以下几方面：
（1）在公司章程中对法定代表人的职务权力尽可能予以约束和分散，在法律规定范围内分权给股东会会议等集体决策；[ 邹宇 . 担任法定代表人的法律风险 [J ]. 中国工会财会，2017（9）.]
（2）法定代表人签字、表决前考虑清楚是否有不合规行为，如有则投反对票；
（3）保管好法定代表人印章；
（4）针对公司内部管理形成集体决议，保存好相关会议决议。
法条链接：《公司法》第252条、第253条。

三、企业董监高的法律责任风险

风险7：董监高任职无效 ★★★
阐释说明：根据新《公司法》相关规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。法律对担任董监高的人员有一些特殊规定，作出了限制要求，因此公司违反这些规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。同时法律规定董事、监事、高级管理人员在任职期间出现《公司法》第一百七十八条所列情形的，公司应当解除其职务。
防范措施：公司在进行任职时，应明确人员是否有以下情形，若有这些情形应当及时解除，防止后续纠纷发生。
（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；
（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；
（5）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。
法条链接：《公司法》第25条、第26条、第28条、第178条。

风险8：董监高违反忠实勤勉义务 ★★
阐释说明：根据新《公司法》明确规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
董监高若违反《公司法》与章程所规定的忠实勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担民事赔偿责任。严重的招致刑事责任风险，如职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪。
防范措施：董监高应牢记以下禁止行为，在作出决定时考虑其是否有可能侵害企业权益。企业也应制定完善的规章制度与员工手册，让员工在入职时进行培训学习：不得利用关联关系损害公司利益；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入或者不当利益；不得侵占公司的财产；不得进行内幕交易；不得违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让，低价折股；不得违规进行信息披露；不得违反法律、行政法规和公司章程规定的决策程序，决定企业重大事项；不得违反法律、行政法规和公司章程执行职务行为；不得无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；不得以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；不得向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；不得为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保；不得无正当理由放弃债权、承担债务；被收购公司的高级管理人员应当公平对待收购本公司的所有收购人，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益；不得违法买卖公司股票。
法条链接：《公司法》第180条、181条、188条。《刑法》第163条、第271条。

风险9：董监高不履行清算环节义务 ★★★
阐释说明：公司的董事、理事等执行、决策机构人员恶意毁坏财产、拖延清算、虚假清算，侵害债权人利益，致使公司财产贬值、毁损，或者致使公司账册文件灭失，导致无法清算的，公司的董事高管应承担赔偿责任。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
在清算过程中，作为清算组成员的董监高确定清算方案若未经确认、清算方案本身侵害债权人利益的，作为清算组成员的董监高应当承担损害赔偿责任。 作为董监高的清算组成员执行非法清算方案、履行清算事务时侵害债权人利益时需担责。
防范措施：清算过程中，作为清算组成员的董监高需要对公司资产进行盘点，确定清算方案，并经股东会或法院认可，然后依据清算方案优先支付清算费用、职工工资、社会保险费用、欠缴税款、公司债务，全部清偿后如果有剩余财产，股东才能进行分配。同时企业应注意对于董监高的工资在企业破产清算环节另有清偿办法，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为非正常收入：绩效奖金、普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入、其他非正常收入。
债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产， 管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。
法条链接：《公司法司法解释（二）》第18条、第19条、第20条，《民法总则》 第70条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《<企业破产法>司法解释（二）》）第24条。