第一章 企业设立及变动的法律风险与防范 第四节 章 程

一、章程的程序性问题

风险34：法定代表人以及负责人超越章程规定的权限对外活动 ★★★
阐释说明：法定代表人是根据法律或者公司章程的规定，代表法人行使职权的负责人。《公司法》明令必须登记的内容皆为公司与外界建立民事法律关系时应当为第三人知晓的内容。公司章程是公司内部的自治性规定，仅对公司、 股东、董事、监事及高级管理人员具有约束力。实践中，交易相对人很难区分法定代表人的行为是否职务行为。按照表见代理制度的规定，行为人拥有“法定代表人”的身份就足以使相对人相信其有“代表权”。因此，法定代表人超越公司章程规定的权限与善意相对人建立的民事法律关系对公司具有约束力， 公司需要承担该法律关系的法律后果。
防范措施：为防止法定代表人及负责人的行为使企业蒙受损失，可以从以下几个方面进行防范：
（1）企业应提高法定代表人及负责人的法律意识和责任意识； （2）为防止企业事后承担不必要的责任，可在章程中规定明确问责制度； （3）对于重要的客户，可以以书面形式告知其法定代表人的权限；当法定代表人的权限变更或资格终止时，应及时公告或告知重要客户。
法条链接：《民法典》第61条、第504条

风险35：公司存在多个版本的章程 ★★★
阐释说明：在登记过程中，公司往往会根据工商登记部门的硬性要求按照其范本准备公司章程并进行工商备案。当公司股东对章程个别条款有特殊要求时，可能出现一个公司有“内部章程”和“工商备案”两个不同版本的情况。 在司法实践中，解决公司内部治理结构、股东之间、董事、监事、高级管理人员之间以及相互之间的关系问题，应当适用由股东会表决通过，并代表股东真实意思的章程；解决公司对外关系问题，基于保护交易安全的原则，应当适用工商备案的章程。公司对公司的债权人或第三人应按照工商章程（即工商备案章程）履行义务和承担责任，这是存在多个版本的章程造成的法律风险。因此，股东应特别关注不同章程形成的时间顺序。
防范措施：公司最好只有一个版本的章程，避免后续诉累。如果股东先按照真实意愿签订了第一份章程，后因工商备案等需要又签订了第二份章程，股东应当另行书面约定第二份章程仅为工商备案，对内不代表股东真实意思表示，对内仍应以第一份章程为准。

风险36：违反公司章程 ★★★
阐释说明：公司章程对公司、股东、董监高均有约束作用，违反公司章程， 会产生如下法律风险：

防范措施：章程是公司的宪法，公司、股东、董监高均不能违反章程的规定。具体而言，可以通过以下方式对各主体行为进行监督：
（1）设置公司内部监督机制；
（2）公司员工民主参与；
（3）运用智能化手段加强对公司、股东和董监高的监督，进行智能化工作流程跟踪。
法条链接：《公司法》第5条

风险37：修改章程未进行工商登记 ★★★
阐释说明：不按照法定程序修改章程，可能会导致章程无效。拟设立的公司章程必须在市场监管部门作工商登记，否则不具备对外效力。
防范措施：公司章程是公司最重要的法律文件，建议公司制定、修改章程时委托律师参与，避免公司章程对同一问题作出相互矛盾的约定。公司章程修改后，也应在市场监管部门登记。因客观原因致使无法在工商部门登记的， 应保证公司章程的修订程序严格遵守《公司法》的规定。
具体包括：（1）按照《公司法》规定的程序召开股东会；（2）修改章程需经代表三分之二以上表决权的股东通过；（3）确保股东在相应股东会决议、公司章程的签字真实。
法条链接：《公司法》第9条、第59条、第66条、第116条

二、章程的内容性问题

风险38：章程遗漏绝对必要记载事项 ★★★★
阐释说明：公司章程必须记载绝对必要记载事项。根据《公司法》第二十五条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：（1）公司的名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资额、出资方式和出资日期；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人的产生、变更办法；（8）股东会认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名或者盖章。任何事项的遗漏，都会导致公司设立失败。
防范措施：有限责任公司在制定公司章程时，应记载所有的必要记载事项。关于这些必要记载事项的规定，还须合法、真实、明确，内容不得违反《公司法》及其他法律法规的规定。公司的章程应充分考虑公司自身情况，将可以预测到的、易产生纠纷的情况规定清楚、详细，对法律没有规定或规定不够具体的内容进行补充和细化。
法条链接：《公司法》第46条、第95条

风险39：章程对股权转让没有约定或约定不明 ★★★★
阐释说明：公司享有股权转让规则的自治权。公司可以在章程中制定与《公司法》不同的股权转让规则，在公司章程没有特别规定的情况下，适用《公司法》对有限责任公司股权转让规则的规定。如果某公司只有两个股东，其中一个股东拟向外转让股权，该如何操作？若公司章程对此没有规定详尽的操作程序，很可能会引起两个股东间的纠纷和摩擦。
防范措施：对于此内容，章程应结合本公司的实际情况作出详细的规定。一般来说，遇到一般有限公司只剩下一名股东持有公司全部股份时，有三种处理方法：
（1）新《公司法》删除了一人有限公司特别规定的章节，新《公司法》第23条明确为一个股东的有限公司。
（2）该一人股东可将其持有的股权对外转让，吸纳新股东；
（3）如果该股东无意自己继续独立经营，可通过法律渠道解散公司。
法条链接：《公司法》第84条

风险40：章程对股东会的议事范围、表决范围规定不明确 ★★★
阐释说明：实务中，公司在公司章程中应按照新《公司法》的规定设置股东会、董事会的内部职权。股东会和董事会权责的界定，有助于对内部决策程序是否合规作出判断。对于董事会审议事项应提交股东会审议方能有效通过而未提交股东会审议的，则可能导致决议不成立。无论是对股东争议的解决，外部投资人对目标公司的尽职调查，还是公司上市历史沿革和重要决策事项的核查，厘清股东会和董事会的权责，都具有意义。相比于2018年《公司法》，新《公司法》删除了股东会的两项权利：决定公司的经营方针和投资计划，审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。同时，新《公司法》规定股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。目前，有些中小企业不重视股东会召开、表决的程序，最终导致作出的决议被撤销或认定为无效，使公司的意思表示处于不确定的状态，不利于公司的长远发展。
防范措施：针对公司的自身情况，股东可以在自治范围内充分约定其他职权。例如，发行公司债券是否需要股东会的特别决议；董事或者经理是否可以同本公司进行交易。
具体措施包括：
（1）规范章程，细化股东会相关程序记载事项及僵局的处理公司为了避免作出的决议存在效力瑕疵，可以通过公司章程详细规定会议通知的合理时间，通知的方式，召集方式，表决的方式等；还可以对股东会表决中出现僵局情况的处理作出约定。
（2）严谨依照法律规定或章程约定的程序执行，不简化、不轻率公司可聘请专业的法律人员参与股东会会议的程序，力求决议程序、内容规范及合法；设置专人对公司所形成的历次股东会决议文件进行保管，以备查用，因为在公司与股东的诉讼中，常由公司负举证责任。
（3）请求法院撤销程序瑕疵的公司决议时，应注意在60日内提出根据《公司法》规定该时间为除斥期间。即超过60日股东的撤销请求权自行消失，没有任何中止、中断的理由。期间的起算点是自决议作出之日起，而非股东知道或应当知道之日起。
法条链接：《公司法》第59条、第66条第三款、第116条第三款、第135条、第146条、第153条、第182条、第230条。

风险41：章程中股东会和董事会的权限划分不明 ★★★
（因公司法新修订，本条风险点不存在）
阐释说明：多数公司的章程只是简单复制《公司法》的规定，往往难以直接操作。例如，《公司法》第三十七条规定，股东会有权决定公司的经营方针和投资计划。第四十六条规定，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案。 然而，法律缺乏更细致的权限说明，经营方针、经营计划如何区分？
如果公司章程对此没有明确界定的话，那么这两大机构之间发生争议的概率就会增加。
防范措施：章程中应明确股东会和董事会的权限。
法条链接：《公司法》第37条、第46条。
注：依新《公司法》规定，此风险点不再存在。新《公司法》已经删除了原《公司法》第三十七条第一款股东会决定公司的经营方针和投资计划的职权，根据新《公司法》第六十七条的规定只有董事会有权决定公司的经营计划和投资方案。

风险42：章程对股东知情权的保护不足 ★★★
阐释说明：股东知情权是公司法赋予股东的一项重要权利。现实中，中小股东知情权并未得到有效保障，在日后的经营过程中，可能成为引发诉讼的导火线。依照《<公司法>司法解释（四）》第九条、第十条规定，公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据新《公司法》第五十七条、第一百一十条规定查阅或者复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持。人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。
防范措施：章程应对股东知情权予以规定，并且在实际操作中保障股东知情权，避免引发股东知情权诉讼。
法条链接：新《公司法》第57条、第110条；《<公司法>司法解释（四）》第8条、第9条、第10条、第11条。
相关案例：（2018）渝02民终2669号重庆某公司与韩某、范某、谭某等股东知情权纠纷案
案情简介：重庆某公司系韩某、谭某等人共同认缴出资，于2016年7月7日设立的有限责任公司。公司设有股东会、执行董事、监事，未设立董事会、监事会，公司成立后曾多次召开股东会。后韩某请求查阅公司账簿，遭到拒绝，诉至法院。法院经审理判决该公司在本判决生效后十日内提供公司自2016年9月21日起至本判决生效之日止的股东会会议记录、财务会计报告供韩某查阅、复制。

风险43：章程忽视对出资瑕疵股东的权利限制 ★★★
阐释说明：出资瑕疵是指股东未履行、未全面履行出资义务或者抽逃出资。股东享有股东权利，理应承担股东义务。如果章程忽视对出资瑕疵股东的权利限制，会助长出资瑕疵不法行为，并给守法股东带来负面影响。
防范措施：对于有出资瑕疵的股东，公司可以依据《<公司法>司法解释三》第16条的规定，根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。或者通过合理的程序限制该股东的以下权利：
（1）在股东出资未到位之前，不进行工商注册登记；
（2）在章程或者发起人协议中，确定出资时间，如果在该时间内未履行、未完全履行出资义务，视为丧失股东资格，公司零价回购；
（3）限制有出资瑕疵的股东对公司重大事项的投票表决权；
（4）对抽逃出资的股东，自抽逃出资之日起，约定特定时间返还，约定时间未返还者，股东资格自动丧失，并约定其对公司的责任。
法条链接：《公司法》第49条、《<公司法>司法解释三》第16条。

风险44：公司对外担保 ★★
阐释说明：根据新《公司法》第十五条的规定，公司可以对外担保。对外担保存在巨大风险，债务人一旦不能清偿债务，公司须承担清偿责任，将会损害公司、股东和公司债权人利益。
防范措施：为预防对外担保产生的风险，公司可以采取以下措施进行防范：
（1）为保证交易安全，公司应避免对外担保、借款；
（2）公司章程可以设定投资或担保的总额及单项数额的限额，这有助于控制风险，避免公司因单一投资或担保而面临过大的财务风险；
（3）公司章程可以对投资和担保行为作出更具体的规定，为公司提供了一个内部的法律框架，有助于规范和指导公司的行为；
（4）公司可以加强对外披露其投资和担保情况，这增加了外部监督的可能性，有助于发现和防止不当担保行为。
法条链接：《公司法》第15条

风险45：章程对股东的退出约定不明 ★★
阐释说明：公司章程对股东退出的约定不明确或不完整可能会带来一系列风险，主要包括：
（1）对外转让股权时，可能会面临公司章程对股权转让的限制，如果公司经营恶化，还可能面临没有股权受让方的窘境；
（2）退出价格的确定可能成为争议焦点，如果没有明确的章程规定，可能导致股东间就退出价格产生纠纷；
（3）退出后的责任承担不明确，可能会导致退出股东与公司及其他股东之间的责任界限模糊；
（4）如果股东对公司的重大决议不满意，可能会触发异议股东收购请求权，如果没有明确的章程规定，处理这种情况可能会很复杂。
防范措施：为预防章程对股东的退出约定不明产生的风险，公司可以采取以下措施进行防范：
（1）在公司章程中明确规定股东退出的条件、程序和退出价格的确定方式；
（2）设立最低合作期限或锁定期，以及锁定期内外退出的不同条件和后果；
（3）预防股东不配合办理工作交接、股权变更等情况，并设定相应的违约责任和敦促措施；
（4）考虑股东的分类标准和退出情形，明确股权转让的价格和程序；
（5）确保章程规定不违反法律强制性规定，且具有可操作性。
法条链接：《公司法》第157条。