第一章 企业设立及变动的法律风险与防范 第三节 公司的资本

一、股东出资

风险22：未注意所经营企业注册资本有特殊规定 ★★★
阐释说明：大部分以有限责任公司为组织形式的民营企业的注册资本采用认缴制，但是根据相关法律法规规定，仍然有一些行业沿用注册资本实缴制或注册资本有最低限额规定。例如，经营劳务派遣业务的公司的最低注册资本为 200万元。
在新公司法规定下，应当注意：
一是增加有限责任公司股东认缴期限的规定，明确全体股东认缴的出资额应当按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足；
二是明确股份有限公司发起人在公司成立前应当全额缴纳所认购的股份；
三是明确公司应当将股东认缴和实缴的出资额、出资日期、认购的股份数等信息，在国家企业信用信息公示系统进行公示，并确保公示信息真实、准确、完整；
四是新《公司法》规范的是公司股东的认缴出资行为，个体工商户、个人独资企业、合伙企业等不受该规定的影响，可继续正常开展经营活动。
防范措施：企业家需要提前查阅所在行业的相关法律法规、部门规章，或者咨询相关专家、律师，以防所经营企业注册资本有特殊规定而引起法律风险。
法条链接：《公司法》第40条、第47条、第97条，《直销管理条例》第7条，《对外劳务合作管理条例》第6条，《融资性担保公司管理暂行办法》第10条，《劳动合同法》第57条，《2013年10月25日国务院第28次常务会议决定》

风险23：超出实际缴纳能力认缴注册资本金额 ★★★
阐释说明：我国《公司法》对企业注册资本由实缴制改为认缴制，认缴日期由企业章程自行规定，降低了企业设立的门槛。但是股东的出资义务相对于旧规定来说只是暂缓缴纳，并没有被免除。股东认缴注册资本超出实缴能力极易引发法律风险：未按期履行出资义务的股东向其他股东承担违约责任；对公司的债权人在认缴的范围内承担补充赔偿责任；股东权利受到一定的限制；可能使之前创造的财富归零等。
防范措施：为防止股东认缴注册资本超出实缴能力引发法律风险，应从以下两方面进行防范：
（1）建议不要贪多贪大，在实际能力范围内认缴。
（2）投资人应对注册资本风险的大小进行评估，结合自身情况投资。
法条链接：《公司法》第49条，《〈公司法〉司法解释（三）》）第13条、第17条

风险24：股东认缴期届满前公司破产 ★★★
阐释说明：在公司解散、公司破产的情形下，不论股东认缴出资期限是否到期，债权人均有权要求未缴出资的股东，以及公司设立时的发起人或者其他股东在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。股东未缴纳的出资因公司解散、破产而加速到期，将给股东带来巨大的清偿风险。
防范措施：为防止股东出资不到位给公司及股东带来不必要的风险可以注意以下两方面：
（1）对公司来说，可以在章程或者出资协议中约定具体的出资时间，以防“久拖不决”，产生资金压力；在发起人协议中，明确未按时出资的发起人或股东视同退股，不再享有股东权益。
（2）对股东来说，应与公司齐心协力，保证出资早日到账，缓解公司资金压力。
法条链接：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《<公司法>司法解释（二）》）第22条，《中华人民共和国企业破产法》第35条

风险25：用于出资的非货币财产未评估或者评估不当 ★★★
阐释说明：出资人可以非货币财产出资。用于出资的非货币性资产未评估或者评估不当一般是指：该非货币性财产未作价评估；该非货币性财产被高估。 这两种情况在司法审判中一旦被认定，股东需要承担瑕疵出资的法律责任，继续履行其出资义务，或因此对公司债务在其未出资范围内承担责任。同时，有些非货币性财产不能作为出资，主要包括：1无法估量价值的财产，例如劳务、 信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、思想、才能等；2根据其性质不可转让的财产；3法律、行政法规规定禁止转让的财产，例如文物；已设定担保的财产，例如已办理抵押登记的房屋。此外，对于接受技术入股的企业来说，用于入股的技术评估不当或无法达到期待水平，可能动摇股东之间的信赖基础。
防范措施：非货币性财产应据实评估，而且，有些非货币财产是不能用于出资的，要注意。如果采取技术入股的方式，建议先确定一个较小的份额， 在售出产品后，以实际利润作参照，确定最终的股份额。
法条链接：《公司法》第48条，第50条，《<公司法>司法解释（三）》第9条

风险26：股东对用于出资的非货币财产不享有处分权 ★★
阐释说明：根据《民法典》第三百一十一条的规定，只要符合条件便构成善意取得。股东用非自有财产出资，属于无权处分，公司可基于善意取得制度获得该财产的所有权。但是股东与该财产的真正权利人之间仍然会产生纠纷，使得公司基于善意取得获得的财产陷入诉讼风险。
防范措施：公司在审核股东非货币财产时，注意股东出资的财产一定要是其享有处分权的财产。
法条链接：《<公司法>若干问题的规定（三）》第7条，《民法典》第311条

风险27：非货币财产出资不到位 ★★
阐释说明：非货币财产出资不到位包括出资未履行、未全面履行以及未办理权属转让。用于出资的非货币财产性质不同，对其是否出资到位的司法判断标准也不同。
根据《<公司法>司法解释（三）》的规定，出资人以划拨土地使用权出资， 或者以设定权利负担的土地使用权出资，以在法院指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担为认定标准；出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资的，则以实际交付使用和办理权属登记为双重标准。
防范措施：对公司而言，应严格设定出资条件。对出资股东而言，应及时履行出资义务，办理权属转让等手续。
法条链接：《<公司法>司法解释（三）》第8条、第10条、第11条

风险28：缺少书面股东出资协议或出资协议约定不完备 ★★
阐释说明：公司出资协议，是出资人通过协议的方式规定其之间的权利义务和出资等问题的协议。是否签订股东出资协议完全由出资人决定，除了股份有限公司的发起人须签订发起人协议外，其他形式的公司设立并非必须签订。 如果公司的出资人之间缺少书面的出资协议或出资协议约定不当，会导致出资人的权利和义务的边界模糊，增加不必要的成本和浪费公司资源。尤其是当公司设立失败时，需要依据出资协议当中的有关条款，确定彼此之间的违约责任、赔偿责任以及其他责任大小。如果未签订出资协议，那么便无法对出资人之间的权利义务作出明确的划分。
防范措施：积极签订书面出资协议，明晰各方权利义务；制定出资协议应当进行全面、综合的分析和评估，具体制定时可以通过咨询专业的法律人士， 制定出能够防范法律风险的出资协议。
相关案例：张某、刘某公司设立纠纷案
案情简介：2014年年初，刘某欲与张某及其他公司、自然人一同出资成立xx典当公司。2014年2月12日，刘某将200万元股金转账至张某的银行账户，张某向刘某出具收条，载明：“今收到刘某现金贰佰万元，用于投资×x 典当股金，占该公司股份为85%，其中（200万÷3000万）=6.67%，该股份为原始股。”当日，张某在上述收条下方又书写一份收条，载明：“今收到刘某现金贰佰万元整（￥2000000.00），该款用于投资典当公司股金。”之后，XX典当公司没有成立，双方并未签订出资协议，张某亦未将200万元返还给刘某，且张某后与他人成立了另一典当公司并将此200万元出借给一置业公司。刘某后诉至法院请求张某返还现金200万元及利息，法院予以支持。张某与刘某在准备设立典当公司时双方并未签订股东出资协议，而仅有张某出具的收条，股东在设立公司时的权利与义务并未明确，并且未约定如典当公司未设立原出资应如何处理，由此导致了后续不必要的资金纠纷，使得此公司设立纠纷变得更加复杂，增加了双方的处理成本。
法条链接：《中华人民共和国民法典》第510条

风险29：用知识产权出资 ★★
阐释说明：知识产权可以用来出资。知识产权作为一种无形资产，其核心价值不在于对知识产权的占有，而在于“使用”，即将其投入生产创造经济价值。对股东而言，可以在投资的同时保有自主知识产权以便后续研发；对接受知识产权出资的公司而言，可以用较低的价格实现使用知识产权的目的。但是， 在以知识产权使用权出资时，各方都应充分认识到交易中的法律风险。例如， 以不合法的知识产权出资导致出资无效；对于限期保护的知识产权，公司只能取得剩余期限内的使用权。
防范措施：如下表。

法条链接：《公司法》第48条；《<公司法>司法解释（三）》第15条；《国务院关于印发“十四五”国家知识产权保护和运用规划的通知》

风险30：出资协议中保密条款缺失 ★★
阐释说明：为了公司的长远利益，应在出资协议中设置保密条款。设立公司时，出资人掌握了公司的很多信息、资料，例如作为股东非货币性出资的知识产权、技术秘密。缺失保密条款，可能会出现股东利用股东身份损害成立后的公司利益或者利用所掌握的信息经营类似产业的情况。
防范措施：公司应当在出资协议中作保密约定，并且将保密条款扩大到公司成立之后。

二、公司增资、减资

风险31：增资未登记 ★★★
阐释说明：公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。
防范措施：当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。为防止增资未登记让投资方和企业遭受不必要的损害应注意以下三点： （1）投资方应完善增资协议，约定未及时办理变更登记的责任； （2）保留增资过程中的银行转账记录，以充分证明增资到位；（3）投资方可寻找专业人士，验证公司增资的相关处理是否真实、合法。
法条链接：《公司法》第34条、《<公司法>司法解释（三）》第22条

风险32：公司减资未履行公告义务 ★★★
阐释说明：公司在减资过程中，必须进行变更登记。在此过程中需要进行公告，未经公告或公告不明，会造成公司减资过程中债权债务关系不明的法律风险，影响公司实际运行。
防范措施：公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
法条链接：《公司法》第224条、第255条

风险33：股权收购未减资登记 ★★★
阐释说明：有限责任公司回购股权时，会导致注册资本的变动，应当依法申请减少注册资本的变更登记。这是《公司法》对公司的义务性要求。
防范措施：公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
法条链接：《公司法》第224条、第255条